I

1.

Der ... 1913 geborene Antragsteller war bis 1945 Berufssoldat. Er trat am 16. April 1959 in die Bundeswehr ein. Am 22. September 1959 wurde er - in seinem derzeitigen Dienstgrad - erneut zum Berufssoldaten ernannt.

Im August 1969 wurde dem Antragsteller eröffnet, daß beabsichtigt sei, ihn nach Überschreiten der für seinen Dienstgrad festgesetzten besonderen Altersgrenze mit Ablauf des 31. März 1971 in den Ruhestand zu versetzen.

In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 18. August 1969 trug der Antragsteller hierzu vor:

Die besonderen Altersgrenzen nach § 45 Abs. 2 SG seien rechtlich umstritten. Er sei mit der Vorstellung in die Bundeswehr eingetreten, bis zum Erreichen der allgemeinen Altersgrenze, die damals auch für Soldaten auf 65 Jahre angesetzt worden sei, aktiv dienen zu können. Diese Erwartung sei neben den ihm damals in Aussicht gestellten "interessanten dienstlichen Entwicklungen" mitbestimmend für den Eintritt in die Bundeswehr geworden, obwohl ihm hierdurch erhebliche finanzielle Verluste entstanden seien. Er habe nämlich seine Beteiligung an drei florierenden gewerblichen Unternehmen verkaufen müssen. Sein Besitzstand habe sich verschlechtert, was im Hinblick auf die oben benannten, nicht erfüllten Erwartungen auf das gegen Treu und Glauben verstoßende Verhalten des Dienstherrn zurückgeführt werden müsse. Ihm nach dem Schwerbeschädigtengesetz zustehende Förderungsmaßnahmen seien pflichtwidrigerweise ebenso unterlassen worden wie eine zeitweilige Freistellung vom Dienst, um ihm Gelegenheit zum Abschluß seines historischen Studiums zu geben.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) habe sich auch nicht an dem mit ihm am 21. Mai 1968 im Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens abgeschlossenen Vergleich, der ihn zu seiner (des Antragstellers) beruflichen Förderung verpflichte, gehalten.

Mit Schreiben vom 20. Januar 1970 bat der Antragsteller, der seit dem 1. Dezember 1969 in eine Planstelle B 3 eingewiesen war, den BMVg um eine Beantwortung der in seiner Stellungnahme vom 18. August 1969 aufgeworfenen Fragen, die er gleichzeitig in einer ergänzten Fassung nochmals vorlegte. In ihr wies er noch darauf hin, daß er bei einer Zurruhesetzung mit Ablauf des 31. März 1971 nicht die von ihm für sicher gehaltene Höchstpension von 75 % der zuletzt bezogenen Gebührnisse erwarten könne. Eine Verlängerung seiner Dienstzeit um ein Jahr und sechs Monate müsse ihm, der weiterhin voll leistungsfähig und belastbar sei, zugebilligt werden. Schließlich sei der BMVg in diesem Zusammenhang auch zum Ausgleich der Benachteiligungen verpflichtet, die sich für ihn aus der Nichtberücksichtigung seiner Beförderung zum Oberst in der zweiten Aprilhälfte 1945 in der Bundeswehr ergeben hätten.

Am 13. März 1970 wurde dem Antragsteller nochmals förmlich mitgeteilt, daß beabsichtigt sei, ihn mit Ablauf des 31. März 1971 in den Ruhestand zu versetzen.

Der BMVg beantwortete die Stellungnahme des Antragstellers in einem Schreiben vom 6. März 1970 - P III 5 - PK 21...-K-6061 -, dem Antragsteller nach seinen Angaben zugegangen am 13. März 1970, wie folgt:

"Die Beantwortung Ihrer o.a. Schreiben hat sich zu meinem Bedauern verzögert, weil die Prüfung der von Ihnen aufgeworfenen Fragen, soweit sie rechtlichen Gehalt haben, längere Zeit in Anspruch nahm. Diese Prüfung hat ergeben: Die Verfügung über Ihre Versetzung in den Ruhestand gemäß § 44 Abs. 6 Soldatengesetz wird Ihnen drei Monate vor Ihrem Ausscheiden aus der Bundeswehr, d.h. spätestens zum 31. Dezember 1970, zugestellt werden.

Sie haben sodann die Möglichkeit, gegen diesen Verwaltungsakt von dem Ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsmittel Gebrauch zu machen.

Die besonderen Altersgrenzen sind durch den Gesetzgeber in § 45 Soldatengesetz festgelegt worden. Sie tragen den Besonderheiten des militärischen Dienstes Rechnung und gelten für alle Offiziere der Bundeswehr. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes liegt nicht vor. Ihre Ansicht, diese Altersgrenzen seien rechtlich umstritten, steht mit der eindeutigen Gesetzeslage in Widerspruch; ihre Verfassungskonformität ist niemals in Zweifel gezogen worden.

Nach einer hier vorgenommenen unverbindlichen Berechnung haben Sie bei Ihrem Ausscheiden eine ruhegehaltsfähige Dienstzeit von 33 Jahren, acht Monaten und acht Tagen vollendet. Ihr Ruhegehalt würde demnach 74 v.H. der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge betragen (ein Rest von 182 Tagen gilt als vollendetes Dienstjahr, § 26 SVG).

Ich stelle Ihnen anheim, bei dem für Sie zuständigen Wehrbereichsgebührnisamt die verbindliche Festsetzung zu beantragen.

Mit dem § 70 (1) Soldatenversorgungsgesetz hat der Gesetzgeber die besondere Situation, in der sich die Berufssoldaten der ehem. Wehrmacht in der Zeit nach dem 8. Mai 1945 bis zum Eintritt in die Bundeswehr befanden, fürsorglich berücksichtigt.

Ihrem Vorbringen, Ihnen sei die 'Bewerbung um Wiederverwendung als Berufssoldat nahegelegt' bzw. Sie seien 'geworben' worden, findet in Ihren Personalunterlagen keine Bestätigung; danach haben Sie sich wiederholt - seit 1954 - um Ihre Einstellung in die Bundeswehr bemüht. Aus Gründen, die ich nicht zu vertreten habe, erfolgte Ihre Einstellung erst am 16. April 1959.

Ihr Eintritt in die Bundeswehr war somit Ihr freier Entschluß.

Zu Ihrem Hinweis auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn für Schwerbeschädigte darf ich feststellen, daß Ihre Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 u.a. auch eine berufliche Förderung im Sinne des Erlasses über die Fürsorge für Schwerbeschädigte im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung (Nr. 76) darstellt.

Ich vermag nicht zu erkennen, daß und inwieweit Ihnen in ihrer Höhe nicht meßbare Nachteile durch Ihren Berufsweg in der Bundeswehr entstanden sein sollen, auch wenn sich für Sie nicht die an Ihren Eintritt geknüpften Erwartungen erfüllt haben.

Aus Gründen eines geordneten Altersaufbaues des Offizierskorps sehe ich mich leider außerstande, von meiner Absicht, Sie zum 31. März 1971 in den Ruhestand zu versetzen, abzusehen."

2.

a)

Mit einem an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gerichteten und dort am 25. März 1970 eingegangenen Schreiben vom 23. März 1970, legte der Antragsteller "Beschwerde nach § 21 WBO" gegen die Beantwortung seiner Stellungnahmen durch das Schreiben des BMVg vom 6. März 1970 ein, wobei er erklärte:

"Ich fühle mich dadurch unrichtig behandelt und beschwere mich

a)
wegen der nicht erschöpfenden Antwort des BMVtdg - P III 5 auf mein Gesamtvorbringen vom 20.01.70

b)
wegen der vorgenommenen unvollständigen und mich in ihrer Auswirkung schädigenden und benachteiligenden Entscheidungsankündigung.

...

Ausführliche Begründung dieser Beschwerde in allen Punkten meiner Stellungnahme vom 20.1.70, die ich vollinhaltlich zum Gegenstand der Beschwerde mache, wird ... kurzfristig folgen."

b)

Der BMVg behandelte das Schreiben des Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte es unter dem 30. Juni 1970 dem Senat vor.

In der beigefügten Stellungnahme bittet er um Zurückweisung des Antrags und führt aus:

Soweit sich der Antragsteller gegen die Entscheidungsankündigung wende, ihn am 31. März 1971 nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen, sei sein Antrag unzulässig. Diese Vorankündigung sei kein selbständiger Verwaltungsakt, sondern lediglich eine Information, die nicht selbständig angefochten werden könne. Sie greife noch nicht unmittelbar in die Rechte des Antragstellers ein. Erst der Verwaltungsakt selbst, der die Versetzung in den Ruhestand zum Inhalt habe, könne mit Beschwerde und verwaltungsgerichtlicher Klage angefochten werden. Die Vorankündigung sei Teil des Zurruhesetzungsverfahrens, dessen Überprüfung in die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte falle. Eine Verweisung der Sache an ein allgemeines Verwaltungsgericht komme nicht in Betracht, da die Vorankündigung auch vor dem Verwaltungsgericht nicht selbständig angefochten werden könne.

Auch soweit der Antragsteller eine vermeintlich unvollständige Antwort auf sein Gesamtvorbringen vom 20. Januar 1970 rüge, sei sein Antrag unzulässig. Er sei dem Vorbringen vom 20. Januar 1970 im Wege der Dienstaufsicht nachgegangen und habe dem Antragsteller das Ergebnis dieser dienstaufsichtlichen Überprüfung mitgeteilt. Diese Mitteilung sei kein Verwaltungsakt oder eine ihm gleichstehende Maßnahme im Sinne des § 17 WBO, da sie keine den Antragsteller betreffende Einzelregelung enthalte.

Selbst wenn der Antrag, insoweit als zulässig angesehen werden sollte, wäre er unbegründet, da der Erlaß den Antragsteller in seinen Rechten nicht verletze bzw. keine Verletzung von Vorgesetztenpflichten durch Unterlassung dem Antragsteller gegenüber zum Inhalt habe. Er habe die Stellungnahme des Antragstellers in der Fassung vom 20. Januar 1970 pflichtgemäß geprüft und ihn auf die Rechtslage und die sich hieraus ergebenden Möglichkeiten hingewiesen.

c)

Der Antragsteller entgegnet hierzu durch seine Prozeßbevollmächtigten:

Dem Beschwerdeführer sei es durchaus klar, daß die Ankündigung keinen selbständigen Verwaltungsakt darstelle und ein noch nicht ergangener Verwaltungsakt nicht durch die gegebenen Rechtsmittel angegriffen werden könne. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 17, 21 WBO habe keinen in die Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte fallenden Gegenstand. Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung seien vielmehr folgende drei Gesichtspunkte:

1. (1)

   Die gemäß § 1, § 17 Abs. 1, § 21 WBO nachprüfbare Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß § 10 Abs. 3 SG, die in der Außerachtlassung der besonderen persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers bei der künftigen Versetzung in den Ruhestand liege;

2. (2)

   die nicht erschöpfende und nicht in zu erwartender Zeit erfolgte Behandlung der Gegenvorstellung vom 18. August 1969 und der Beschwerde vom 20. Januar 1970, welche zumindest ebenfalls als Fürsorgepflichtverletzung zu behandeln sei;

3. (3)

   die Ausstellung einer sachlich und rechtlich unzutreffenden Einstellungsurkunde, die dem Beschwerdeführer erkennbar im Laufe seiner Dienstzeit Nachteile gebracht habe und somit ebenfalls als Fürsorgepflichtverletzung angesehen werden müsse.

Der Antragsteller ergänzt und vertieft mit Beweisangebot des weiteren seine früheren Ausführungen, wonach in seiner Behandlung hinsichtlich Dienstgrad und Beförderung eine Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn zu sehen sei, die u.a. eine Minderung seiner Ruhegehaltsbezüge bei durchschnittlicher Lebenserwartung um insgesamt 20.000 bis 30.000 DM zur Folge habe; die Vorstellungen des Beschwerdeführers seien weder in angemessener Zeit noch ausreichend behandelt worden.

Der Antragsteller stellt nunmehr folgende Anträge:

d)

Der BMVg erwidert, diese Anträge seien eine unzulässige Klageerweiterung. Die Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, auf die sich der Antragsteller berufe, sei vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten geltend zu machen. Zu Nr. II. dieser Anträge sei zu bemerken, daß weder sein Schreiben vom 18. August 1970 noch dasjenige vom 20. Januar 1970 als Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung gewertet werden könne. Es handele sich um Gegenvorstellungen des Antragstellers, die überprüft worden seien. Das Ergebnis der Überprüfung habe er dem Antragsteller mitgeteilt, ohne daß dabei nach der Wehrbeschwerdeordnung zu verfahren gewesen sei. Zu Nr. III. der Anträge fehle es bereits am Vorverfahren.

II

Die Anträge in der Hauptsache (Anträge zu Nrn. I. bis III.) sind unzulässig.

1.

Nach dem für die Bestimmung des Gegenstands des Verfahrens maßgeblichen, von dem BMVg zu Recht als Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 21, 17 WBO gewerteten Schreiben des Antragstellers vom 23. März 1970 erblickt der Antragsteller ihn beschwerende Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 1 WBO einmal in der Ankündigung der Zurruhesetzung mit Ablauf des 31. März 1971 und zum anderen in der Art der Beantwortung seiner Stellungnahme hierzu durch das Schreiben des BMVg vom 6. März 1970. Dieses Begehren verfolgt der Antragsteller, wie sich aus Nr. II. seines jetzigen Antrags ergibt, in vollem Umfange weiter.

a)

Dieser Antrag ist nicht verspätet.

Daß beabsichtigt sei, ihn mit dem Ablauf des 31. März 1971 in den Ruhestand zu versetzen, wurde dem Antragsteller förmlich mitgeteilt im August 1969, am 13. März 1970 sowie nochmals in dem ihm am 13. März 1970 zugestellten Schreiben des BMVg vom 6. März 1970. Der Antrag gegen die letztgenannten Ankündigungen ist erst nach Ablauf der in § 17 Abs. 4 WBO bestimmten zweiwöchigen Frist bei dem zuständigen Vorgesetzten (BMVg) eingegangen, die infolge der Ostertage erst am 31. März 1970 ablief. Die Verspätung beruhte darauf, daß der Antrag, der am 25. März 1970 - also sechs Tage vor Ablauf der Frist - beim Senat eingegangen war und von diesem alsbald an den BMVg weitergeleitet wurde, dort erst am 1. April 1970 einging.

Es muß dem Antragsteller als unabwendbarer Zufall nachgesehen werden (§ 7 WBO), daß sein Antrag nicht in durchschnittlicher postalischer Beförderungsdauer vom Senat an den BMVg gelangt ist. Das gleiche gilt für den Umstand, daß der Antragsteller sein Schreiben an den Senat adressiert hat. Denn das beruht ersichtlich auf einer, unverschuldet irrigen Auslegung der mißverständlichen Formulierung des § 21 Nr. 1 WBO, der tatsächlich nur das im Instanzenzug zuständige Gericht festlegt, nicht jedoch dieses zum Adressaten des Antrages bestimmt (BDH 4, 188).

Ob nach den Grundsätzen der Entscheidung des Senatsvom 6. Juni 1969 - I WB 108/68 - das Schreiben des BMVg einer Rechtsbehelfsbelehrung bedurft hätte und hierzu ein zur Nachsicht der Fristversäumnis führender Umstand zu sehen sein könnte, bedarf bei dieser Sachlage keiner Entscheidung.

b)

Ob der Antrag von dem Antragsteller, wie in § 17 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 21 WBO vorgeschrieben, begründet worden ist, bedarf keiner abschließenden Beurteilung.

Der Antrag ist nämlich jedenfalls deshalb unzulässig, weil die Ankündigung einer beabsichtigten Zurruhesetzung nach § 44 Abs. 2 und 6 SG keine Maßnahme ist, gegen die ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung statthaft ist. Es handelt sich, wie die Wehrdienstsenate bereits mehrfach entschieden haben (vgl. z.B. BDH 4, 178), um eine lediglich vorbereitende Maßnahme, die nicht selbständig vor Gericht angefochten werden kann, über die Ankündigung der Zurruhesetzung hinaus kommt ihr keine Bedeutung zu. Nur die Zurruhesetzung selbst ist ein Verwaltungsakt, der allerdings vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 59 SG) und nicht vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden kann (BDH 4, 178, mit näherer Begründung). Gerade auch aus diesem Grund ist eine gesonderte Überprüfung der Ankündigung, die nur ein unselbständiger Vorgang innerhalb des Zurruhesetzungsverfahrens nach § 44 SG ist, unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflichtverletzung des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG) nicht möglich. Eine Verweisung (§ 18 Abs. 3 WBO) an die allgemeinen Verwaltungsgerichte scheitert am Mangel an selbständigem rechtlichem Gehalt (BDH 4, 180); die Anfechtung der Zurruhesetzung selbst vor dem zuständigen Verwaltungsgericht bleibt dem Antragsteller unbenommen.

c)

Soweit sich der Antragsteller gegen die Art und Weise wendet, in der seine Stellungnahme vom 18. August 1969/20. Januar 1970 in dem Schreiben des BMVg vom 6. März 1970 beantwortet worden ist, ist der Antrag aus den oben dargestellten Erwägungen nicht verspätet, jedoch ebenfalls unzulässig.

Da der Antragsteller in seinem Schreiben vom 20. Januar 1970 ausdrücklich um Beantwortung der aufgeworfenen Sachfragen im Wege rechtsverbindlicher Prüfung bat, dürfte das Schreiben des BMVg vom 6. März 1970 wohl nicht als eine bloße Maßnahme der Dienstaufsicht angesehen werden können, wie der BMVg dies offenbar annimmt. Die Erklärungen des BMVg sind jedoch Bestandteil des Verfahrens, welches mit dem Ziel der Zurruhesetzung des Antragstellers nach § 44 SG eingeleitet worden ist (vgl. insbesondere den ersten, zweiten sowie letzten Absatz seines Schreibens vom 6. März 1970). Sie können deshalb nicht unabhängig von jenem Verfahren zum Gegenstand eines gesonderten Antrags nach § 17 WBO gemacht werden. Genausowenig wie die unrichtige Begründung einer Maßnahme können Erklärungen oder Formfehler eines Beteiligten in einem vor dem gerichtlichen Verfahren liegenden Verwaltungsverfahren verselbständigt und zum Gegenstand eines eigenen, neben der Hauptsache herlaufenden Antragsverfahrens gemacht werden (vgl. Beschlüsse des Senatsvom 28. Juli 1965 - I WB 19/65-, vom 6. Juni 1969 - I WB 28/69-, vom 10. Juni 1969 - I WB 104/68-, vom 20. November 1969 - I WB 78/69 - undvom 19. Juni 1970 - I WB 117/69). Der Soldat ist dadurch ausreichend geschützt, daß er im Verfahren der Hauptsache die entsprechenden Rügen vorbringen kann. Ob der BMVg die Stellungnahme des Antragstellers zu seiner angekündigten Zurruhesetzung nicht voll gewürdigt oder nur unvollkommen beantwortet hat, läßt sich auch ohne Überprüfung des Begehrens in der Hauptsache gar nicht feststellen.

Auch eine Untätigkeitsbeschwerde würde den in der Hauptsache gegebenen Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten teilen (BVerwG Beschluß vom 28. Juni 1970 - I WB 14/70).

2.

Soweit der Antragsteller durch Schriftsätze seiner Verfahrensbevollmächtigten in dem Verfahren vor dem Senat weitere Punkte zur richterlichen Überprüfung stellen will (Anträge zu Nrn. I. und III.), ergibt sich die Unzulässigkeit des Antrags schon daraus, daß Gegenstand des Antragsverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des Vorverfahrens war. Die Wehrbeschwerdeordnung kennt keine Klageerweiterung (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. u.a. BVerwG Beschluß vom 10. Mai 1968 - I WB 22/68).

In dem durch die Ankündigung des BMVg vom August 1969 ausgelösten Vorverfahren war Gegenstand der rechtlichen Erörterung zwischen dem BMVg und dem Antragsteller lediglich die Absicht des BMVg, den Antragsteller mit Ablauf des 31. März 1971 in den Ruhestand zu versetzen. Soweit der Antragsteller andere Umstände - Versprechungen bei Eintritt in die Bundeswehr, letzter Dienstgrad in der Wehrmacht, finanzielle Folgen der Zurruhesetzung u.a. - vorbrachte, sollten sie nur dazu dienen, den geltend gemachten Anspruch auf eine Verlängerung der Dienstzeit über die besondere Altersgrenze hinaus zu stützen. Diese Vortragen nun zum Gegenstand selbständiger Antragspunkte zu machen (vgl. Nrn. I. und III. der Anträge), so daß das Gericht einen gesonderten, für die Bestimmung der Rechtskraft der Entscheidung maßgeblichen Ausspruch darüber zu treffen hätte, stellt eine Klageerweiterung dar.

Infolge der Unzulässigkeit der Klageänderung kann und muß offen bleiben, ob für die Anträge zu Nrn. I. und III. der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist. Denn die Frage, ob eine zulässige Klageänderung vorliegt, ist vor der Frage nach der Zulässigkeit des Rechtswegs zu prüfen (Baumbach-Lauterbach, ZPO, 30. Aufl., Einf. 3 vor § 274; Wieczorek, ZPO, § 274 Anm. B I c; Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 8. Aufl., § 89 IV 5; RGZ 105, 275, 279; vergl. auch Eyermann/Fröhler, VwGO, 4. Aufl., § 91 RdNr. 17). Da die Klageänderung nicht zulässig ist, stellt sich mithin die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten nicht, so daß auch - falls sie zu verneinen sein sollte - eine Verweisung an das allgemeine Verwaltungsgericht (§ 18 Abs. 3 WBO) nicht in Betracht kommt. Dem Antragsteller bleibt es indes auch insoweit unbenommen, seinen Antrag von sich aus bei dem zuständigen Gericht eines anderen Rechtswegs anzubringen.

3.

Der Antrag zu Nr. IV. hat ebenfalls keinen Erfolg. Ein prozessualer Kostenanspruch steht dem Antragsteller unabhängig davon, daß er mit seinem Antrag keinen Erfolg gehabt hat, nicht zu, da die Wehrbeschwerdeordnung keine Kostenerstattung vorsieht (BDH Beschluß vom 27. Februar 1967 - I WB 23/66).