Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. W. wegen Diebstahls und wegen Betrugs zu einer Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 70,00 DM verurteilt.

Den Angeklagten Hans-Jürgen W. hat es wegen Beihilfe zum Betrug verwarnt. Die Verhängung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu 250,00 DM blieb vorbehalten.

Im übrigen wurden die Angeklagten freigesprochen.

Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen. Auch die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihrer zuungunsten der Angeklagten eingelegten Revision an.

Die Rechtsmittel der Angeklagten haben keinen Erfolg. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs beim Angeklagten Dr. W., im übrigen ist sie unbegründet.

A)

Revision der Angeklagten

I.

Der Angeklagte Dr. W. war Geschäftsführer der S.-V. V.gesellschaft mbH, welche im April 1980 Komplementärin der Richard S. GmbH & Co. KG wurde. Kommanditisten mit einer Einlage von je 400.000,00 DM waren der Angeklagte und seine Ehefrau.

Am 14. Juli 1982 wurde über das Vermögen der GmbH & Co. KG das Konkursverfahren eröffnet und ein Konkursverwalter bestellt. Nach Konkurseröffnung und Inbesitznahme der zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände durch den Konkursverwalter (§ 117 KO), verbrachte der Angeklagte heimlich verschiedene zur Konkursmasse gehörende Gegenstände in einen Kellerraum, der ihm privat zur Verfügung stand und zu dem nur er einen Schlüssel besaß. Andere Gegenstände aus der Konkursmasse schaffte er in ein Lager des Zeugen H.. Er hatte die Absicht, diese Gegenstände für sich zu verwerten. Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb wegen Diebstahls verurteilt. Er habe sich fremde, im Eigentum der Gemeinschuldnerin stehende Gegenstände rechtswidrig zugeeignet. Ob einige Gegenstände - wie der Angeklagte behauptet - im Eigentum von Lieferanten oder der Bank standen, sei unerheblich.

1.

Die Bewertung des vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts als (fortgesetzten) Diebstahl ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a)

Die zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände waren, da die Konkursmasse kein eigenes Rechtssubjekt ist (vgl. RGSt 39, 414), Eigentum einer Gesamthandsgemeinschaft, bestehend aus dem Angeklagten, seiner Ehefrau und der GmbH als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG), und damit für den Angeklagten fremde Sachen.

b)

Der Angeklagte hat sich auch diese Gegenstände unter Bruch fremden Gewahrsams rechtswidrig zugeeignet.

Eine etwaige Einwilligung der anderen Gesamthandseigentümer konnte die Rechtswidrigkeit der Zueignung nicht beseitigen. Eine wirksame Zustimmung für die GmbH konnte der Angeklagte schon deshalb nicht erteilen, weil er als deren Geschäftsführer hier weder befugt noch in der Lage war, diese insoweit zu vertreten. Dabei ist es unerheblich, ob der Angeklagte mit Zustimmung seiner Ehefrau handelte (vgl. RGSt 42, 278, 283; BGHSt 3, 32, 40; 6, 314; 28, 371, 372; 30, 127; BGH, Urt. v. 27. März 1979 - 5 StR 836/78; v. 11. September 1979 - 1 StR 394/79; Beschl. v. 21. Oktober 1980 - 1 StR 407/80).

Die Frage, ob eine Zustimmung der anderen Gesellschafter in Fällen bedeutsam ist, in denen derartige Handlungen eines Geschäftsführers bei voll erhalten gebliebenem Stammkapital dieses und den Bestand der GmbH nicht gefährden (vgl. BGHSt 35, 333 einerseits und BGHSt 34, 379 [BGH 29.05.1987 - 3 StR 242/86] andererseits), kann dahinstehen. Zum einen war die GmbH - abgesehen von ihrer Beteiligung an der Kommanditgesellschaft - vermögenslos und schon mit nicht mehr realisierbaren Verbindlichkeiten belastet (UA S. 30). Zum anderen durften die Gesellschafter nicht mehr über Gegenstände verfügen, die zur Konkursmasse gehörten. Die Gesamthandseigentümer hatten insoweit gemäß § 6 KO keine Verfügungsbefugnis mehr. Sie konnten deshalb auch nicht wirksam in die Zueignung einwilligen. Eine Einwilligung in eine Rechtsgutsverletzung ist dann unbeachtlich, wenn der Inhaber des Rechts nicht zur Disposition über das Recht befugt ist (vgl. auch Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. vor § 32 Rdn. 3 a; Samson in LK 10. Aufl. vor § 32 Rdn. 40; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff Rdn. 36 ff).

Keine Rolle spielt es hier, ob auch über das Vermögen der Komplementär-GmbH das Konkursverfahren eröffnet worden war. Auch nach ihrer Auflösung (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) durch Konkurseröffnung blieb die GmbH als rechts- und handlungsfähig mit ihren bisherigen Organen bestehen. Die Zuständigkeit ihrer Organe wurde allerdings durch den Konkurszweck und die Befugnisse des Konkursverwalters begrenzt. Entsprechendes gilt für den Fall der Auflösung wegen Ablehnung des Konkursverfahrens mangels Masse (vgl. auch BGHZ 75, 179, 182) [BGH 08.10.1979 - II ZR 257/78].

Ein Strafantrag gemäß § 247 StGB war schon wegen der Eigentumsrechte der GmbH nicht erforderlich.

Die subjektive Tatseite bedurfte bei dem mit den Rechten und Pflichten der GmbH vertrauten Angeklagten keiner besonderen Erörterung.

2.

Betrug

Zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten Dr. W. auch wegen Betrugs im Zusammenhang mit dem Verkauf einer zur Konkursmasse gehörenden Maschine (Teilapparat) verurteilt.

Der Angeklagte hatte mit dem Konkursverwalter eine Vereinbarung getroffen, nach welcher er gegen Provision beim Verkauf von Maschinen aus der Konkursmasse tätig werden sollte. In einem Falle vermittelte er den Verkauf einer Maschine zum Preis von 3.500,00 DM an den Zeugen H. und erhielt dafür eine Provision von 5 %, obwohl er wußte, daß die Maschine mindestens 27.000,00 DM wert war und andere Kaufinteressenten diesen Preis zahlen wollten.

Der Grund für das Vorgehen des Angeklagten war eine vor dem Konkursverwalter geheimgehaltene Vereinbarung zwischen dem Angeklagten, seinem Sohn - dem Mitangeklagten Hans-Jürgen W. - und dem Käufer H.. Nach ihr sollte der Angeklagte dafür sorgen, daß der Konkursverwalter (in Unkenntnis über den wahren Wert der Maschine) diese zu einem geringen Preis verkauft. Der Käufer sollte sie dann zu ihrem tatsächlichen Wert weiterverkaufen und den dabei erzielten Gewinn unter den drei Beteiligten aufteilen. So geschah es dann auch.

Der Angeklagte hatte jedenfalls aufgrund seiner Vereinbarung mit dem Konkursverwalter, für den er tätig werden sollte und der sich in gewisser Hinsicht auf seine Fachkenntnisse stützte, die Pflicht, seinen Auftraggeber über den wahren Wert der Maschine zu informieren und ihm den Umstand mitzuteilen, daß andere Käufer vorhanden waren, die einen wesentlich höheren Preis zahlen wollten.

Durch den Verkauf der Maschine unter Wert haben auch Konkursgläubiger einen Schaden erlitten. Durch denselben Vorgang erlangte der Käufer H. einen rechtswidrigen Vermögensvorteil, den er später mit dem Angeklagten und dessen Sohn teilte.

II.

Die Verurteilung des Angeklagten Hans-Jürgen W. wegen Beihilfe zum Betrug ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu beanstanden.

Beihilfe kann auch vor Beginn der Tat geleistet werden, wobei es nicht erforderlich ist, daß dem Gehilfen Einzelheiten der geplanten Tat bereits bekannt sind.

Zu Recht hat das Landgericht in der Beteiligung des Angeklagten Hans-Jürgen W. an der Vereinbarung mit dem Käufer H. eine - auch psychische - Unterstützung des Angeklagten Dr. W. gesehen.

III.

Die Verfahrensrügen der Angeklagten sind im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

B)

Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß der Angeklagte Dr. W. im Zusammenhang mit der Wegnahme der zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände nicht auch wegen Bankrotts und wegen Untreue verurteilt wurde. Sie rügt außerdem, daß das Landgericht im Zusammenhang mit der sogenannten Drittelvereinbarung lediglich Betrug und nicht auch Bankrott und Untreue angenommen hat; schließlich wendet sie sich gegen die Freisprüche der Angeklagten vom Vorwurf des Betruges zum Nachteil der P.-Bank.

Das Rechtsmittel ist im wesentlichen unbegründet, es führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs beim Angeklagten Dr. W..

I.

Untreue

Das Landgericht hat Untreue mit der Begründung verneint, die GmbH habe keinen Nachteil im Sinne von § 266 StGB erlitten. Es hätten erhebliche Forderungen gegen die GmbH bestanden, die angesichts der Vermögenslosigkeit nicht zu realisieren seien. Diese Verbindlichkeiten seien zwar durch das schädigende Verhalten des Angeklagten erhöht worden. Ihre rein rechnerische Erhöhung könne aber wirtschaftlich nicht als Nachteil im Sinne von § 266 StGB angesehen werden.

Gegen diese Begründung bestehen zwar Bedenken; im Ergebnis wurde Untreue aber zu Recht verneint:

1.

Untreue gegenüber der nicht rechtsfähigen GmbH & Co. KG kommt nicht in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 29. November 1983 - 5 StR 195/83 = StV 1984, 119 = wistra 1984, 71 = NStZ 1984, 119).

2.

Auch eine Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue zum Nachteil seiner Ehefrau als Kommanditistin scheidet bereits mangels Strafantrags aus (§§ 266 Abs. 3, 247 StGB).

3.

Zu erörtern war allein die Bewertung der Handlungen des Angeklagten als Untreue zu Lasten der Komplementär-GmbH.

a)

Die GmbH hat durch die Wegnahme der zum Gesamthandsvermögen (§§ 161, 124 HGB, § 718 BGB) gehörenden Gegenstände einen Nachteil erlitten. Dieser Nachteil kann wegen der Haftung der GmbH für die Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG (§§ 128, 161 II HGB) größer sein, als der ihr nach dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis zustehende Anteil am Gesamthandsvermögen (vgl. BGH, Urt. v. 17. März 1987 - 5 StR 272/86 = wistra 87, 216 f), den das Landgericht im einzelnen nicht festgestellt hat. Aus dem zur Konkursmasse gehörenden Gesellschaftsvermögen waren die Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG zu erfüllen. Darüber hinaus bestand eine weitergehende Haftung der GmbH mit ihrem gesamten Vermögen.

Nach den Feststellungen war die GmbH - mit Ausnahme ihres Anteils an der GmbH & Co. KG - allerdings vermögenslos und zudem bei Konkurseröffnung mit erheblichen, nicht realisierbaren Forderungen der Gläubiger belastet. Unter diesen Umständen liegt es nahe, eine Verringerung des allein der Befriedigung der Konkursgläubiger dienenden Vermögens der GmbH & Co. KG wirtschaftlich nicht als Nachteil für die ohnehin nicht mehr existenzfähige GmbH anzusehen, die keinen (selbständigen) wirtschaftlichen Wert mehr besaß, sondern lediglich noch als formales rechtliches Gebilde bei der Abwicklung des Konkurses weiterbestand (vgl. auch BGH wistra 1989, 264).

Auf der anderen Seite blieb die rechtliche Selbständigkeit der GmbH auch im Konkursverfahren zunächst erhalten, und sie stand weiterhin unter dem Schutz des § 266 gegen eine rechtswidrige Erhöhung ihrer Schuldenlast (vgl. BGH, Beschl. v. 11. August 1989 - 3 StR 75/89; v. 22. Februar 1991 - 3 StR 348/90 = BGHR StGB § 266 I Nachteil 25).

b)

Eine Verurteilung wegen Untreue kommt indessen aus anderen Gründen nicht in Betracht:

Sowohl der Mißbrauchs- als auch der Treubruchstatbestand des § 266 StGB setzt ein Handeln des Täters innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises bei Einräumung von Ermessensspielraum, Selbständigkeit und Bewegungsspielraum voraus (vgl. BGHSt 3, 294 [BGH 04.11.1952 - 1 StR 441/52]; BGH, Urt. v. 15. Mai 1990 - 5 StR 594/89).

Zwischen der Vermögensbetreuungspflicht und dem Handeln des Täters muß weiter ein innerer Zusammenhang bestehen (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 1; BGH StV 86, 204). Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht, über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen stand nicht mehr dem Angeklagten als Geschäftsführer der GmbH, sondern allein dem Konkursverwalter zu (§ 6 KO). Der Pflichtenkreis des Angeklagten beschränkte sich im vorliegenden Falle im wesentlichen auf die Wahrnehmung der Gemeinschuldneraufgaben. Mit der rechtswidrigen Zueignung der zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände verletzte der Angeklagte diese Pflichten gegenüber dem Konkursverwalter. Hierin lag gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der GmbH, auch wenn zwischen Konkursverwalter und Gemeinschuldner eine unterschiedliche Interessenlage bestand. Indessen besaß der Angeklagte nach Konkurseröffnung über die jetzt zur Konkursmasse gehörenden Vermögensgegenstände der GmbH, die der Konkursverwalter bereits in Besitz genommen hatte, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht Verfügungsmacht. Er hatte insoweit als Geschäftsführer keine besondere Machtposition mehr über das Vermögen der GmbH. Er konnte die Gegenstände denn auch nur durch Gewahrsamsbruch erlangen.

Zwischen der noch bestehenden Vermögensbetreuungspflicht und der Wegnahme der Gegenstände bestand kein innerer Zusammenhang (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 1).

Aus den gleichen Gründen entfällt eine Verurteilung wegen Untreue im Zusammenhang mit dem Verkauf der Maschine unter Wert. Die Vereinbarung des Angeklagten mit dem Konkursverwalter hat hier ein Treueverhältnis im Sinne von § 266 StGB nicht begründet.

II.

Bankrott

1.

Eine Verurteilung wegen Bankrotts (§ 283 StGB) scheidet ebenfalls aus. Der Angeklagte Dr. W. handelte ausschließlich eigennützig und weder im Interesse der sich bereits im Konkurs befindlichen GmbH & Co. KG noch im Interesse der GmbH. Der Diebstahl der zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände und die Täuschung des Konkursverwalters im Rahmen der Verkaufsvermittlung erscheinen auch ihrer Art nach nicht als Wahrnehmung von Angelegenheiten der Gesellschaften (vgl. Tiedemann in LK 10. Aufl. vor § 283 Rdn. 78). Ob das Handeln des Angeklagten nach Konkurseröffnung und Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Konkursverwalter dennoch gemäß § 14 StGB als Organhandeln im Interesse der Gesellschaften anzusehen wäre, wenn er mit Zustimmung aller Gesellschafter gehandelt hätte (vgl. BGHSt 34, 221, 223; wistra 89, 264), oder ob schon wegen der Art des Handelns und der Unwirksamkeit einer etwaigen Zustimmung (die keine wirksame Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis bewirken konnte) eine solche Bewertung ausscheiden muß, kann hier offen bleiben. Das Landgericht hat nicht festgestellt, daß der Angeklagte mit Zustimmung seiner Ehefrau handelte. Eine solche Zustimmung versteht sich angesichts der Strafbarkeit des Handelns auch nicht von selbst. Sichere Feststellungen hierzu sind auch von einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten.

2.

Inwieweit sich der Angeklagte Hans-Jürgen W. eines Bankrottdelikts schuldig gemacht haben soll, ist nicht ersichtlich.

III.

Freispruch vom Vorwurf des Betrugs

Soweit sich die Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch vom Vorwurf des Betrugs aus dem Jahre 1979 zum Nachteil der P.-Bank wendet, ist ihre Revision im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Eine Verurteilung wegen Kreditbetrugs scheidet bereits deshalb aus, weil der Angeklagte keine falschen Angaben gemacht hat. Aus der Systematik der vorgelegten Bilanz ergab sich, daß das Betriebsgrundstück nicht im Eigentum der Gesellschaft stand.

IV.

Verstrickungsbruch

Mit der Wegnahme der zur Konkursmasse gehörenden Gegenstände hat sich der Angeklagte Dr. W. allerdings des Verstrickungsbruchs im Sinne von § 136 StGB schuldig gemacht (vgl. Lackner, StGB 18. Aufl. § 136 Anm. 3 a; Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 136 Rdn. 4; von Bubnoff in LK 10. Aufl. § 136 Rdn. 10).

Diebstahl und Verstrickungsbruch stehen hier zueinander in Tateinheit (vgl. von Bubnoff a.a.O. Rdn. 27). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Der Strafausspruch wird davon nicht berührt. Es kann ausgeschlossen werden, daß das Landgericht bei einer Bewertung der Tat auch als Verstrickungsbruch eine andere Strafe verhängt hätte.

Einer Zurückverweisung an das Landgericht bedurfte es nicht, es ist nicht ersichtlich, daß der Angeklagte sich bei einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts gemäß § 265 StPO anders hätte verteidigen können.

Die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler ergeben.