Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.04.1984, Az.: BVerwG 1 WB 87/83

I

Der 1939 geborene Antragsteller hat die Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) durchlaufen. Mit Wirkung zum 1. April 1978 wurde er zum Leutnant und mit Wirkung zum 1. Oktober 1981 zum Oberleutnant ernannt. Er ist der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 28403 "Militärisches Kraftfahrwesen" zugeordnet und leistet Dienst als Militärkraftfahrlehroffizier bei der 2./Transportbataillon ... in H..

Mit Schreiben vom 21. September 1982 beantragte der Antragsteller ein Personalgespräch. Dies begründete er wie folgt:

"Wechsel der Laufbahn Offizier des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes."

Das Gespräch wurde am 18. Oktober 1982 beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P III 8 - geführt. In dem darüber am selben Tag gefertigten Vermerk ist als Ergebnis festgehalten:

"OLt B. wurde erläutert, daß aus heutiger Sicht eine Förderung auf STAN-H-Dienstposten in der AVR Kraftfahrwesen für besonders geeignete Offiziere erst etwa mit 49 Jahren möglich ist. Somit ist für Offiziere dieser AVR zur Zeit eine Auswahl zum Laufbahnwechsel TrOffz ausgeschlossen."

Mit Schreiben vom 22. Oktober 1982, eingegangen beim BMVg am 29. Oktober 1982, beschwerte sich der Antragsteller dagegen, daß ihm auf Grund der schlechten Planstellenstruktur der AVR 28403 die Möglichkeit genommen werde, einen Laufbahnwechsel zu beantragen. Das sei eine Verletzung der Gleichbehandlung und verstoße gegen den Grundsatz der Chancengleichheit. Der BMVg legte dieses Begehren zunächst dahin aus, daß es dem Antragsteller um eine Änderung der Dienstpostenstruktur innerhalb der AVR 28403 gehe. Er teilte ihm daher mit, daß ein solches Begehren gerichtlich nicht erzwungen werden könne. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 7. März 1983 "erneute Beschwerde" und begründete sie wie folgt: Der Inhalt seiner Beschwerde vom 22. Oktober 1982 richte sich keineswegs nur gegen die schlechte Dienstpostenstruktur in der AVR 28403, sondern, dagegen, daß er nicht die gleichen Aufstiegschancen wie andere OffzMilFD habe. Auf eine weitere Rückfrage des BMVg erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Juni 1983:

" ...

Ich strebe einen Wechsel der Laufbahn Offizier des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn Offizier des Truppendienstes an! Die war und ist mein Begehren.

..."

Der BMVg hat das Begehren daraufhin dahin ausgelegt, daß der Antragsteller mit der als Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu behandelnden "Beschwerde" vom 22. Oktober 1982 das Ziel verfolgt, zur Ergänzungsausbildung für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) zugelassen zu werden.

Der Antragsteller macht geltend:

Es sei nicht sein Begehren, die Zulassung gerichtlich zu erzwingen, sondern die Einstiegsforderungen so zu senken, daß ihm die Möglichkeit gegeben werde, einen Antrag auf Wechsel der Laufbahn zu stellen. Dazu müsse die derzeitige Forderung, Dienstgrad Hauptmann oder Stelleninhaber eines Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 11, auf die Forderung, Dienstposten Oberleutnant oder Stelleninhaber eines Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 10, gesenkt werden. Ohne die Herabsetzung der Einstiegsforderung habe er keine Chance, an dieser Spätförderungsmaßnahme teilzunehmen, da er einer AVR angehöre, die eine sehr ungünstige Struktur der STAN-Hauptmann-Dienstposten zu STAN-Leutnant-/Oberleutnant-Dienstposten von 7 %: 93 % aufweise (Durchschnitt im Heer: 34 %: 66 %).

Sein Vorbringen dürfe jedoch nicht dahin mißverstanden werden, als gehe es ihm um eine von seinem konkreten Fall losgelöste allgemeine Nachprüfung der Nr. 705 Abs. 2 ZDv 20/7 nach Art eines Normenkontrollverfahrens ohne Bezug zu einer Einzelmaßnahme. Er wolle vielmehr "nichts anderes als die Schaffung der Einstiegsvoraussetzung für einen Laufbahnwechsel, bezogen auf seine Person". Nach der jetzigen Zulassungsregelung habe er in der AVR 28403 keine Chancen. Dadurch würden die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Chancengleichheit in erheblichem Maße verletzt.

Der BMVg beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Soweit es dem Antragsteller nicht mehr um die rechtliche Überprüfung der ihm gegenüber im Personalgespräch vom 18. Oktober 1982 mündlich getroffenen Verwendungsentscheidung, sondern ausschließlich um eine von seinem Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung der Nr. 705 ZDv 20/7 nach Art eines Normenkontrollverfahrens gehe, habe die angestrebte Vorschriftenänderung keinen unmittelbaren Bezug zu einer Einzelmaßnahme; der Antrag sei somit unzulässig.

Sollte das Begehren des Antragstellers jedoch dahin auszulegen sein, daß es ihm letztlich doch um die gerichtliche Überprüfung der im Personalgespräch vom 18. Oktober 1982 getroffenen Entscheidung gehe, so sei dieses Begehren unbegründet. Denn der Soldat habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung und damit auch nicht auf eine Ergänzungsausbildung, die ihm die Möglichkeit eröffne, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Über die Verwendung eines Berufssoldaten entscheide vielmehr der zuständige Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses im Rahmen des ihm insoweit zustehenden Ermessens.

In den "Vorläufigen Bestimmungen für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes" (ZDv 20/7, Kap. 7) habe der BMVg sein Ermessen dahin gebunden, daß bei Bedarf Offz-MilFD im Dienstgrad eines Hauptmanns, die bei Antragstellung das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten, überdurchschnittlich beurteilt seien und besonders förderungswürdig erschienen, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen werden könnten (Nrn. 701 bis 704 ZDv 20/7). Im Vorgriff auf eine Änderung dieser Vorschriften habe der BMVg mit fernschriftlichem Erlaß BMVg - P II 1 - vom 10. September 1982 zusätzlich angeordnet, daß der Antrag auf Laufbahnwechsel ab sofort bereits von Oberleutnanten/Oberleutnanten zur See gestellt werden könnte, die das 40. Lebensjahr vollendet hätten und auf einem STAN-A-11-Dienstposten verwendet würden. Der Antragsteller erfülle die Voraussetzungen der ZDv 20/7, Kap. 7, nicht. Er sei aber auch nach dem Erlaß BMVg - P II 1 - vom 10. September 1982 noch nicht antragsberechtigt, da er keinen STAN-A-11-Dienstposten besetze. Letzteres sei aus laufbahnstrukturellen Gründen unverzichtbar. Beim Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die der OffzTrD handele es sich um eine Spätförderung, weshalb auch künftig grundsätzlich daran festgehalten werde, daß ein OffzMilFD, der den Wechsel in die Laufbahn der OffzTrD anstrebe, in seiner Laufbahn zunächst den höchsten Dienstgrad (Hauptmann) erreicht haben müsse. Wegen der gegenwärtigen besonderen Förderungssituation bei den OffzMilFD, die es teilweise unmöglich mache, selbst auf STAN-A-11-Dienstposten weit überdurchschnittlich beurteilte und besonders förderungswürdige OffzMilFD alsbald zum Hauptmann zu befördern, sei für den Zeitpunkt der Beantragung des Laufbahnwechsels auf das Erreichen des Dienstgrades Hauptmann verzichtet worden. Nach wie vor unverzichtbar sei jedoch die Besetzung eines STAN-A-11-Dienstpostens und das auf diesem Dienstposten erzielte Beurteilungsergebnis, da anders die Eignung für die Laufbahn der OffzTrD nicht festgestellt werden könne und ein Vergleich mit OffzMilFD, die erst als Hauptmann den Laufbahnwechsel anstreben, unmöglich sei. Auch eine Umsetzung des Antragstellers in eine andere AVR sei nicht möglich. Abgesehen von allgemeinen dienstlichen und persönlichen Schwierigkeiten, die mit jeder Umsetzung verbunden seien, sei dafür vor allem "das hohe Fehl" in der AVR 28403 maßgebend, die nach gegenwärtigem Stand 447 OffzMilFD-STAN-Dienstposten umfasse, für die zur Zeit nur 399 OffzMilFD zur Verfügung stünden. Von den 447 Dienstposten seien nur 35 (7,83 %) nach A 11/12 und 412 (92,17 %) nach A 9/10 bewertet.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten nimmt der Senat auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und der vom BMVg vorgelegten Akten Bezug.

II

1.

Das Vorbringen des Antragstellers ist sachdienlich dahin auszulegen, daß er beantragen will,

den BMVg zu verpflichten, ihn zur Ergänzungsausbildung für die Laufbahn der OffzTrD zuzulassen.

Dieses Begehren kommt bereits in seiner als Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§§ 21, 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4 WBO) zu behandelnden "Beschwerde" vom 22. Oktober 1982 zum Ausdruck, in der er sich gegen die Auskunft des BMVg im Personalgespräch vom 18. Oktober 1982 wendet. Bei dieser Gelegenheit wurde ihm durch das personalführende Referat (P III 8) erläutert, warum seinem Begehren auf den erstrebten Laufbahnwechsel nicht stattgegeben werden könne. Diese Forderung erhebt er ausdrücklich wiederum in der "Beschwerde" vom 22. Oktober 1982:

"Ich strebe einen Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes an."

Das Vorbringen des Antragstellers in seiner "erneuten Beschwerde" vom 7. März 1983 - die nach seinem Schreiben vom 17. August 1983 nur der "Klarstellung" seines Begehrens dienen und nicht als selbständiger Rechtsbehelf gewertet werden soll - bestätigt diese Auslegung ebenso wie das Schreiben des Antragstellers vom 7. November 1983.

Der Antragsteller hat zwar immer wieder - besonders deutlich in seinem Schreiben vom 17. August 1983 - erklärt, daß er bei den zur Zeit geltenden Zulassungsvoraussetzungen jedenfalls in seiner AVR "keine Chance" habe und daß deshalb die "Einstiegsvoraussetzungen" für den begehrten Laufbahnwechsel gesenkt werden müßten. Trotz mißverständlicher Wortwahl (z.B. im Schreiben vom 17. August 1983: "Mein Begehren ist es nicht, die Zulassung gerichtlich zu erzwingen...") ist dieser Vortrag jedoch nur als Unterstützung und Begründung seines Zulassungsbegehrens zu bewerten.

Abgesehen davon wäre ein lediglich auf Änderung der entsprechenden, die Zulassung begrenzenden Vorschriften gerichtetes Begehren ebenso unzulässig wie der Antrag, durch Änderung der Dienstpostenstruktur in der AVR 28403 dort mehr mit A 11/12 bewertete Dienstposten und damit günstigere Voraussetzungen für den Laufbahnwechsel zu schaffen (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. August 1983 - 1 WB 159/82).

Der Antrag, mit dem der Antragsteller zur Laufbahn der OffzTrD zugelassen werden will, ist auf die Zulassung zur Ergänzungsausbildung zur Vorbereitung auf die künftige Verwendung im Truppendienst zu begrenzen. Denn eine Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD ist nach den Nrn. 710, 711 ZDv 20/7 erst vorgesehen, wenn der Offizier diese Ergänzungsausbildung durchlaufen und erfolgreich am Grundlehrgang der Fortbildungsstufe C teilgenommen hat.

2.

Für diesen Antrag ist der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht gegeben (§ 21 Abs. 1, Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO). Bei der Entscheidung über die Zulassung zur Ergänzungsausbildung handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstlicher Natur ist (vgl. BVerwGE 53, 265 = NZWehrr 1977, 183'' BVerwG Beschluß vom 18. Februar 1982 1 WB 102/81).

3.

Der auch im übrigen zulässige Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die beantragte Zulassung.

Es handelt sich um einen Verpflichtungsantrag. Für die gerichtliche Entscheidung kommt es deshalb grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser Entscheidung an (BVerwGE 63, 1[BVerwG 14.02.1978 - 1 WB 109/77]).

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung; er kann daher nicht verlangen, an einer Ergänzungsausbildung teilzunehmen, die ihm die Möglichkeit eröffnet, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen zu werden. Die vom BMVg in diesem Zusammenhang zu treffenden Entscheidungen sind Ermessensentscheidungen. Sie können vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der BMVg die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (ständige Rechtsprechung). Der vom Antragsteller angefochtene ablehnende Bescheid des BMVg ist nicht ermessensfehlerhaft.

Der BMVg hat den Laufbahnwechsel von OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD in der ZDv 20/7, Kap. 7, in der Fassung vom 10. Januar 1983 geregelt. Er hat sein Ermessen in diesen Bestimmungen dahin gebunden, daß bei Bedarf OffzMilFD im Dienstgrad eines Hauptmanns, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, soweit sie weit überdurchschnittlich beurteilt sind und besonders förderungswürdig erscheinen, in die Laufbahn der OffzTrD übernommen werden können (Nrn. 701 bis 704 ZDv 20/7). OffzMilFD im Dienstgrad Oberleutnant können mit ihrem Einverständnis von den zuständigen Disziplinarvorgesetzten für den Wechsel in die Laufbahn der OffzTrD vorgeschlagen werden oder den Laufbahnwechsel selbst beantragen. Sie müssen jedoch zum Zeitpunkt des Antrags das 40. Lebensjahr vollendet haben, auf einem STAN-Dienstposten für Hauptleute verwendet werden und in dieser Verwendung mindestens einmal planmäßig beurteilt worden sein (Nr. 705 ZDv 20/7). Diese Auswahlkriterien sind rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist ein berechtigtes Anliegen der Personalführung, dem Truppendienst nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist. Jede andere Verfahrensweise wäre nicht nur unter personalwirtschaftlichen Gesichtspunkten, sondern auch aus Haushaltsgründen nicht vertretbar (vgl. BVerwGE 53, 265; BVerwG Beschlüsse vom 11. November 1980 - 1 WB 179/79 - und vom 18. Februar 1982 - 1 WB 102/81). Es begegnet auch keinen Bedenken, wenn in den Bestimmungen der ZDv 20/7 ein bestimmter Dienstgrad und ein bestimmtes Alter vorausgesetzt und die Eignungsvoraussetzungen auf der Grundlage von Beurteilungen festgestellt werden. Es liegt im Rahmen des dem BMVg zustehenden Ermessens, im einzelnen festzulegen, welche Voraussetzungen zu erfüllen sind, um an der Auswahl teilnehmen zu können. Eine solche nach objektiven Kriterien an Dienstgrad, Alter, Eignung und Leistung ausgerichtete Auswahl steht im Einklang mit dem Grundgedanken des Laufbahnrechts und der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten. Dadurch, daß von jedem Bewerber die gleichen altersmäßigen und dienstgradmäßigen Voraussetzungen erfüllt und die gleichen Unterlagen für die Feststellung seiner Eignung herangezogen werden müssen, ist außerdem gewährleistet, daß die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese und der Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit erfolgt (vgl. BVerwG a.a.O.).

Die Zulassung des Antragstellers zur Ergänzungsausbildung mit dem Ziel einer Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD scheitert bereits daran, daß er nicht auf einem STAN-Dienstposten für Hauptleute verwendet wird.

Die Anknüpfung der Übernahmevoraussetzungen an den Hauptmanns-Dienstgrad bzw. -Dienstposten und die Beschränkung der Antragstellung bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres sind sachgerecht. Die OffzMilFD können in dieser Laufbahn den Enddienstgrad Hauptmann (A 11 oder A 12) erreichen. Ihre Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD kann daher personalwirtschaftlich, in der Regel aber auch für die betroffenen OffzMilFD selbst nur einen Sinn haben, wenn sie letztlich auf die Förderung zum Stabsoffizier abzielt. Es ist daher sachgerecht, nur solche OffzMilFD für eine spätere Übernahme in Betracht zu ziehen, die den Spitzendienstgrad ihrer Laufbahn bereits erreicht haben, also Hauptmann sind oder doch wenigstens bereits einen Hauptmann-Dienstposten besetzen (vgl. BVerwG Beschluß vom 9. November 1983 - 1 WB 8/83).

Der Grundsatz der Chancengleichheit und damit der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) ist nicht dadurch verletzt, daß OffzMilFD der AVR 28403 wegen der dort vorgegebenen Dienstpostenstruktur zur Zeit praktisch keine Möglichkeit haben, rechtzeitig den Laufbahnwechsel zu beantragen.

Gleichbehandlung kann der Soldat regelmäßig nur innerhalb des gleichen Regelungsbereichs verlangen (BVerwGE 63, 15). Der Antragsteller kann daher nur verlangen, ebenso behandelt zu werden wie alle anderen OffzMilFD seiner AVR. Denn jede AVR ist jedenfalls für die Frage der Antragsbefugnis der OffzMilFD als gesonderter Regelungsbereich anzusehen. Die in den einzelnen AVR auf Grund der - gerichtlich nicht nachprüfbaren - STAN aus sachlichen Gründen vorgegebene unterschiedliche Dienstpostenstruktur bestimmt zwangsläufig die Chancen, rechtzeitig, nämlich vor Vollendung des 45. Lebensjahres, den Übernahmeantrag stellen zu können. Die unterschiedliche Dienstpostenstruktur kann - wie im vorliegenden Fall - dazu führen, daß auf Grund der Personallage in diesem Bereich vorübergehend allen, auch den ganz besonders förderungswürdigen OffzMilFD der AVR 28403 deshalb die der ZDv 20/7, Kap. 7, vorgesehene Möglichkeit genommen wird, zur Ergänzungsausbildung (Nr. 710 ZDv 20/7) zugelassen zu werden, weil sie in dieser AVR erst mit etwa 49 Jahren mit einer Verwendung auf einem Hauptmann-Dienstposten rechnen können.

Ein Verstoß gegen die Chancengleichheit liegt auch nicht darin, daß OffzMilFD der AVR 28403 wegen des großen Fehls in dieser AVR nicht in eine andere, günstigere AVR umgesetzt werden können. Der BMVg ist nicht gehalten, aus Fürsorgegründen von unter militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen getroffenen Strukturentscheidungen abzuweichen und in einer AVR die Nichtbesetzung von STAN-Stellen in Kauf zu nehmen, um dadurch Soldaten in einer anderen AVR fördern zu können.

Die Lage des Antragstellers ist mit der Lage derjenigen Unteroffiziere vergleichbar, die zur Laufbahn der Offz-MilFD aus Altersgründen trotz uneingeschränkter Eignung (Nr. 402 ZDv 20/7) mangels Bedarfs endgültig nicht zugelassen werden können, obwohl andere Bewerber mit gleicher oder sogar schlechterer Qualifikation in anderen Jahren oder in anderen Verwendungen wegen des dann oder dort vorhandenen Bedarfs die Zulassung erreichen.

In seinem Beschluß vom 19. Februar 1982 - 1 WB 42/81 - hat der Senat dazu ausgeführt:

"... Auswahl Vorschriften, die sich an dem jeweils für ein bestimmtes Jahr bestehenden Bedarf und an einem vernünftigen Altersaufbau orientieren, sind geradezu von Haus aus auf eine unterschiedliche Behandlung von in etwa gleichqualifizierten Bewerbern in verschiedenen Jahren angelegt. Bei Jahren mit hohem Bedarf werden Bewerber berücksichtigt, die bei geringerem Bedarf nicht berücksichtigt worden wären. Besteht über einige Jahre hinweg kein Bedarf, dann werden auch bestqualifizierte Bewerber nicht berücksichtigt. Die scheinbar darin liegende. Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt, weil sie auf sachgerechten Auswahlkriterien beruht. ...

Das Altersprinzip, d.h. der Grundsatz, daß alle an sich geeignete Soldaten, wenn auch unter Umständen nach langen Wartezeiten, eine Förderung erfahren müßten, kann nicht als einzig zulässiges Kriterium für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Personalentscheidungen anerkannt werden. Gerade wenn es um die Zulassung zu anderen Laufbahnen geht, sind Überlegungen, die der Schaffung bestimmter Altersstrukturen in diesen Laufbahnen dienen, gleichwertige und zulässige Ermessenskriterien. Der Ausschluß des Antragstellers von weiteren Teilnahmen am Auswahlverfahren ist deshalb ermessensgerecht. ..."

Im übrigen würde sich diese Bedarfsfrage für den Antragsteller letztlich auch unmittelbar stellen. Denn die von ihm erstrebte Übernahme in die Laufbahn der OffzTrD ist auch dann, wenn die sonstigen Antragsvoraussetzungen erfüllt sind, nicht möglich, wenn in dem Bereich, in dem der künftige Stabsoffizier (Nrn. 710, 711 ZDv 20/7) verwendet werden soll, kein Bedarf besteht (Nr. 701 ZDv 20/7).

4.

Der Antrag ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.