Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.12.1995, Az.: 1 StR 697/95

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht in vollem Umfang bestehen bleiben, als es die Mitangeklagten P. und A. betrifft, die nicht Revision eingelegt haben.

1. Bei jeder der fünf Taten, die dem Angeklagten zur Last fallen (Urteil des Senats vom 11. April 1995 - 1 StR 736/94), nimmt das Landgericht einerseits einen minder schweren Fall i. S. v. § 30a Abs. 2 BtMG a.F., andererseits einen besonders schweren Fall i. v. § 29 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BtMG an. Das begegnet unter den hier gegebenen Umständen durchgreifenden Bedenken.

Allerdings beschwert es den Angeklagten nicht, daß die Strafkammer von minder schweren Fällen des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - § 30a Abs. 3 BtMG n.F. lautet gleich - ausgegangen ist. Auch liegt keiner der Fälle vor, in denen nur eine einheitliche Bewertung denkbar und es deshalb ausgeschlossen ist, zugleich einen besonders schweren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 3 BtMG zu bejahen. Denn insoweit, als der Angeklagte - als Mitglied einer Bande von Rauschgifthändlern - gewerbsmäßig handelte (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG), sind die in Betracht kommenden Verhaltensweisen nicht nach Art und Umfang deckungsgleich (vgl. dazu BGH StV 1983, 152;  1984, 471;  BGHR BtMG § 29 Abs. 3 - Verneinung 1). Doch lassen sich die Erwägungen, mit denen die Strafkammer einen besonders schweren Fall i. S. v. § 29 Abs. 3 BtMG annimmt, nicht ohne weiteres vereinbaren mit der Begründung, mit der dieselben Taten unter dem Gesichtspunkt des § 30a BtMG als minder schwer bewertet wurden. In beiden Richtungen führt sie im wesentlichen dieselben Milderungsgründe an (der Angeklagte trieb selbst Straßenhandel mit der Folge, daß er des öfteren von der Polizei angetroffen und kontrolliert wurde; der bandenmäßige Zusammenschluß zum Rauschgifthandel war nicht von einem hohen Organisationsgrad geprägt und sollte zeitlich begrenzt sein; der Haschischhandel diente jeweils auch zur Finanzierung des Eigenverbrauchs, in einem Fall wurde den Beteiligten mangels geeigneter Vorsorge zum Verkauf bestimmtes Rauschgift entwendet; letztlich verblieb dem Angeklagten kein finanzieller Vorteil aus den Rauschgiftgeschäften). Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht hinreichend, warum das Gericht diesen Milderungsgründen ein so unterschiedliches Gewicht beigemessen hat, wie es geschehen ist.

2. Obwohl in minder schweren Fällen eines Verbrechens nach § 30a BtMG lediglich Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren angedroht ist, hat das Landgericht bei sämtlichen Taten die Anwendung des Strafrahmens aus § 29 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 BtMG, der Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 15 Jahren androht, bejaht. Das ist rechtsfehlerhaft. Zwar behält die Tatsache, daß der Täter das Regelbeispiel eines besonders schweren Falles (hier: Gewerbsmäßigkeit) verwirklicht hat, Bedeutung für die Bemessung der Strafe innerhalb des in dem Qualifikationstatbestand vorgesehenen Strafrahmens. Doch tritt, wie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, der Grundtatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einschließlich der in § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG enthaltenen Zumessungsregel hinter einem der in §§ 29a, 30 und 30a BtMG aufgeführten Verbrechenstatbestände zurück (BGH NStZ 1994, 39; BGH, Beschlüsse vom 13. Dezember 1994 - 4 StR 680/94 - und vom 14. Dezember 1995 - 1 StR 613/95; ebenso Schoreit NStZ 1994, 325 sowie Zschockelt NStZ 1995, 326).

Auf diesen Mängeln kann die angefochtene Entscheidung insoweit beruhen, als sie sich an einer zu hohen Mindeststrafe orientiert hat.

3. Von den gleichen Mängeln ist auch der Strafausspruch bei den Mitangeklagten betroffen, und zwar bei P. in vollem Umfang und bei A. im Ausspruch über die in den Fällen II 1 bis 5 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die beiden Gesamtstrafen; denn insoweit hat die Strafkammer die gleichen fehlerhaften Erwägungen wie im Falle des Revisionsführers angestellt. Das führt im aufgezeigten Umfang zur Erstreckung der Urteilsaufhebung gemäß § 357 StPO, die auch dann in Betracht kommt, wenn sich derselbe Rechtsfehler hinsichtlich derselben Tat bei der Strafzumessung ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 1963 - 1 StR 474/63 - und vom 20. März 1973 - 1 StR 658/72; OGH 2, 50 (60 f.); BGH StV 1992, 417). Allerdings war nur an den Taten in den Fällen II 1 bis 4 der Urteilsgründe jeder der drei Angeklagten beteiligt, während an der Tat im Fall II 5 nur der Revisionsführer und A. beteiligt waren, nicht auch P. An der Tat im Fall II 6 waren A. und P. beteiligt, nicht jedoch der Revisionsführer. Bei dem Mitangeklagten P., einem Heranwachsenden, auf den die Strafkammer Jugendstrafrecht anwandte, rechtfertigt sich gleichwohl die vollständige Erstreckung der Urteilsaufhebung; denn für die von ihm begangenen Taten war nach § 31 Abs. 1 Satz 1 JGG eine einheitliche Jugendstrafe festzusetzen. Hingegen hat bei dem Mitangeklagten A. die im Fall II 6 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe Bestand, da es sich hierbei um eine Tat handelt, an welcher der Revisionsführer nicht beteiligt war (vgl. auch BGHSt 12, 335, 341).

4. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Eine Verurteilung zu einer Strafe, die mit derjenigen einer früheren Verurteilung gesamtstrafenfähig ist, kann keine Zäsurwirkung entfalten (BGHSt 32, 190 (193) [BGH 07.12.1983 - 1 StR 148/83]). Die Verurteilung des Angeklagten durch Strafbefehl des Amtsgerichts Bühl vom 29. Juli 1993 schließt hier nicht aus, daß aus den Strafen für die (bis 27. und am 28. Juli 1993 begangenen) Taten in den Fällen II 3 und 4 und der Strafe für die (bis zum 31. August 1993 begangene) Tat im Fall II 5 der Urteilsgründe eine umfassende Gesamtstrafe zu bilden ist. Denn die Tatzeit der am 29. Juli 1993 abgeurteilten Tat (30. Mai 1993) liegt vor der Verurteilung des Angeklagten durch Strafbefehl des Amtsgerichts Baden-Baden vom 7. Juli 1993. Der zur nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe berufene Richter muß sich jeweils auf den Standpunkt des Richters stellen, dessen Entscheidung als früheste noch nicht erledigt ist. Grundsätzlich sind alle Taten, die vor Erlaß dieser Entscheidung begangen wurden, gesamtstrafenfähig. Zutreffend hat die Strafkammer unter anderem die am 29. Juli 1993 verhängte Strafe in die aus den Strafen für die (bis 7. und bis 28. Juni 1993 begangenen) Taten in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe gebildete Gesamtstrafe einbezogen.