Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.12.1994, Az.: 4 StR 680/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "versuchten Mordes und wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer halbautomatischen Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm und Ausüben der tatsächlichen Gewalt über diese sowie wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin in nicht geringen Mengen" (insoweit angewandte Strafvorschrift: § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch wegen eines - fortgesetzt begangenen - "gewerbsmäßigen" unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 1. der Urteilsgründe) bedarf der Änderung dahin, daß der Angeklagte insoweit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in zwei Fällen schuldig ist.

a) Die Strafkammer hat das Verhältnis der festgestellten Einzelfälle der Rauschgiftgeschäfte untereinander rechtsfehlerhaft beurteilt.

Die Annahme einer einzigen fortgesetzten Tat des unerlaubten Handeltreibens ist mit dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (BGHSt 40, 138 = NJW 1994, 1663 [BGH 03.05.1994 - GSSt 2/93]) nicht vereinbar. Die dortigen Erwägungen zur Aufgabe der fortgesetzten Handlung gelten auch für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz (BGH NStZ 1994, 494;Senatsbeschluß vom 14. Juli 1994 - 4 StR 340/94).

Davon abgesehen hat die Strafkammer - wie die Revision zu Recht beanstandet - die in den Fällen 1. b), c) und d) der Urteilsgründe veräußerten Heroinmengen dem Angeklagten als gesonderte Handelsmengen zugerechnet, dabei aber nicht erkennbar bedacht, daß nach den getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen und deshalb zugunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, daß diese Heroinmengen aus dem mindestens 900 Gramm schweren "Block" stammten, dessen eine Hälfte der Angeklagte im Februar/März 1993 an Ismail Ö. veräußert hatte (Fall II. 1. a)). Mit dieser Möglichkeit mußte sich die Strafkammer schon deshalb auseinandersetzen, weil der Angeklagte die Restmenge "in den darauf folgenden Wochen oder Monaten" verkaufte (UA 10), mithin innerhalb des Zeitraums, in dem die übrigen Rauschgiftgeschäfte getätigt wurden. Daß die in den Fällen 1. b) bis d) veräußerten Mengen an Heroingemisch zusammen mehr als die von dem "Block" verbliebene Restmenge ergeben, steht nicht entgegen, weil es sich bei dem "Block" um "Heroin von erheblichem Reinheitsgehalt" handelte (UA 9) und der Angeklagte im weiteren Verlauf auch "gestrecktes" Heroin veräußerte (UA 13, vgl. auch UA 11, 15). Dann aber durfte die Strafkammer den Angeklagten hinsichtlich der Fälle 1. a) bis d) auch nur wegen einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit 900 Gramm Heroin verurteilen; denn nach der nach dem Zweifelsgrundsatz günstigeren Sachverhaltsgestaltung hatte der Angeklagte den Tatbestand des Handeltreibens bereits durch das Bereithalten des "Blocks" zur gewinnbringenden Weiterveräußerung in bezug auf diese Gesamtmenge erfüllt. Zu dieser Tat gehörten dann aber im Sinne einer Bewertungseinheit auch alle späteren Veräußerungsakte, soweit sie dasselbe Heroin betrafen (st. Rspr.; BGHSt 30, 28, 31; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 4; BGH StV 1992, 66;  1994, 658).

Dies trifft allerdings nur für die Fälle 1. a) bis d) zu. Nicht erfaßt von dieser Tat ist dagegen die Veräußerung von 650 Gramm. Heroin an Ismail Ö. Ende Juli/Anfang August 1993 (Fall 1. e)). Denn die hierzu getroffenen Feststellungen belegen, daß der Angeklagte dieses Heroin erst aus anderer Quelle (allem Anschein nach aus Essen) "besorgen" mußte (UA 16). Insoweit handelt es sich deshalb um eine weitere selbständige Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

b) Im übrigen hat die Strafkammer im Fall II. 1. der Urteilsgründe auf den festgestellten Sachverhalt zu Unrecht den qualifizierten Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG angewendet, obwohl dessen Voraussetzungen (gewerbsmäßiges Abgeben, Verabreichen oder Überlassen von Betäubungsmitteln von Erwachsenen an Jugendliche) nicht vorliegen. Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wie es die Strafkammer festgestellt hat, wird allein von § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfaßt. Daß der Angeklagte hierbei gewerbsmäßig im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gehandelt hat, erfüllt keinen eigenen Qualifikationstatbestand, sondern ist allein bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

c) Des weiteren holt der Senat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts im Hinblick auf den zu Fall II. 1. der Urteilsgründe weitergehenden Anklagevorwurf (vgl. UA 13, 17) insoweit den erforderlichen Teilfreispruch nach.

2. Auch der Schuldspruch im Fall II. 3. wegen versuchten Mordes kann nicht bestehenbleiben. Ohne Rechtsfehler hat die Schwurgerichtskammer den Angeklagten allerdings der versuchten vorsätzlichen Tötung zum Nachteil des Ali Riza S. für schuldig befunden. Indessen hält die Annahme, der Angeklagte habe aus niedrigen Beweggründen im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB gehandelt, rechtlicher Prüfung nicht stand.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, das Motiv des Angeklagten, "den Zeugen S. - um seine, des Angeklagten, Macht zu demonstrieren - dafür zu bestrafen und sich an ihm zu rächen, daß dieser seine Geldforderungen aus den Verkäufen von Heroin nicht erfüllte, ist in hohem Maße verachtenswert und niedrig. Seine Tat steht in krassem Mißverhältnis zu den Beweggründen dafür. Denn seiner Geldforderung aus einem Heroingeschäft lag nämlich ein von dem Angeklagten selbst zuvor begangenes Verbrechen, nämlich der Handel mit Heroin in nicht geringen Mengen, zugrunde" (UA 56). Diese Begründung wird den an die gebotene Gesamtwürdigung zu stellenden Anforderungen, welche die Umstände der Tat und das zu ihr führende Geschehen sowie die Lebensverhältnisse des Täters einbeziehen muß (BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 11 m.w.N.), nicht gerecht. Allerdings spricht es noch nicht gegen das Vorliegen niedriger Beweggründe, daß der Angeklagte (nur) mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte (BGHR aaO. 1). Jedenfalls hat die Schwurgerichtskammer nicht genügend bedacht, daß der Angeklagte auf S. "wütend" und "zornig" war (UA 27) und daß in der Rechtsprechung anerkannt ist, daß derartige Gefühlsregungen (nur) dann als niedrige Beweggründe in Betracht kommen, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen (BGHR aaO. 16, 22, 23, 28). Entbehrt dagegen die Wut nicht eines beachtlichen, jedenfalls einleuchtenden Grundes, so steht dies der Annahme niedriger Beweggründe im Rechtssinne in der Regel entgegen (vgl. BGHR aaO. 17). So verhält es sich nach den getroffenen Feststellungen hier.

Dadurch, daß die Strafkammer entscheidend darauf abgestellt hat, daß die Geldforderung aus einem "von dem Angeklagten selbst zuvor begangene(n) Verbrechen" herrührte, hat sie die Umstände der Tat einseitig zu Lasten des Angeklagten gewürdigt. Denn diese Erwägung traf ebenso für die Schuld zu, die S. dem Angeklagten gegenüber zu begleichen hatte. Allerdings nimmt der Umstand, daß der Tötungsversuch sich innerhalb der Rauschgifthändlerszene abspielte, ihm deshalb noch nicht das Gepräge einer Tat aus niedrigen Beweggründen, so wie auch sonst der strafrechtliche Rechtsgüterschutz nicht deshalb zurücktritt, weil es sich um eine Milieutat handelt. Die Schwurgerichtskammer hätte aber bedenken müssen, daß S. wußte, der Angeklagte würde ihm "keine Ruhe lassen" (UA 22), zumal da der Angeklagte seinerseits "gegenüber seinem oder seinen Heroinlieferanten erhebliche Zahlungsrückstände (hatte) und bedrängt (wurde), diese Rückstände auszugleichen" (UA 19). Wenn hiernach S. den Angeklagten in Wut versetzte, weil er sich trotz der Vorwarnung weiterhin weigerte, seine Heroinschulden zu begleichen, und er den Angeklagten zudem vor dessen Lieferanten B. bloßstellte, weil er mit Gegenforderungen "aufrechnete", von denen B. offenbar nichts wußte, so trägt dies die Bewertung der Beweggründe des Angeklagten als niedrig im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB nicht. Der Angeklagte ist deshalb insoweit des versuchten Totschlags schuldig.

3. Der Senat ändert in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO in den Fällen II. 1. und 3. der Urteilsgründe den Schuldspruch von sich aus. § 265 StPO steht nicht entgegen; denn der Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

4. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 1. und 3. der Urteilsgründe hat auch die Aufhebung der jeweiligen Einzelstrafaussprüche sowie des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Zugleich hebt der Senat auch die wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung u.a. im Fall II. 2. verhängte Einzelstrafe von vier Jahren Freiheitsstrafe auf; denn er kann nicht ausschließen, daß diese Strafe von den weiteren verhängten, nunmehr aufgehobenen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt ist. Im übrigen bemerkt der Senat insoweit, daß die Erwägung, die Festsetzung dieser Einzelstrafe sei "auch zur Abschreckung anderer potentieller Täter aus der Drogenszene" geboten (UA 59), unter dem Gesichtspunkt schuldangemessener Strafe nicht frei von rechtlichen Bedenken ist.

Über die Strafzumessung ist deshalb insgesamt neu zu befinden.