Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.03.1972, Az.: BVerwG VIII C 173.69

I.

Der Kläger wendet sich gegen seine Einberufung zum Grundwehrdienst. Im Musterungsbescheid war er als tauglich gemustert und antragsgemäß zum Abschluß seiner Lehre als Bankkaufmann bis zum 31. März 1969 vom Wehrdienst zurückgestellt worden. Mit dem Widerspruch gegen seine am 13. Mai 1969 ergangene Einberufung auf den 1. Juli 1969 machte er geltend, im Anschluß an seine Lehre habe er die Ausbildung zum Sozialarbeiter an der höheren Fachschule für Sozialarbeit begonnen (dreijährige Seminarausbildung mit sechs Semestern, ein weiteres Jahr Berufspraxis). Seine Zurückstellung auch für diese Ausbildung sei geboten, da er andernfalls das mit ihr erstrebte Berufsziel nicht mehr erreichen könne; denn das bevorstehende Fachhochschulgesetz werde für den Besuch der alsdann zu errichtenden Fachhochschulen die Fachhochschulreife fordern, die er nicht besitze. Der Widerspruch wurde mit der Begründung zurückgewiesen, der begonnene Ausbildungsabschnitt sei noch nicht weitgehend gefördert und die an die Errichtung einer Fachhochschule geknüpfte Befürchtung unbegründet, da mit Übergangsvorschriften zu rechnen sei.

Auf seine Klage hat das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid samt dem Widerspruchsbescheid aufgehoben.

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung des materiellen Rechts, insbesondere des § 12 Abs. 4 Nr. 3 des Wehrpflichtgesetzes.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Die Entscheidung hängt davon ab, ob im Zeitpunkt des im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungtermins (1. Juli 1969) ein Zurückstellungsgrund vorlag (vgl. BVerwGE 37, 151 [BVerwG 28.01.1971 - VIII C 90/70] mit weiteren Nachweisen). In jenem Zeitpunkt galt § 12 Abs. 4 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG - in der Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 390); die Vorschrift ist in die Gesetzesfassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) unverändert übernommen worden. Auf die Änderung, die § 12 Abs. 4 WpflG durch das. (nicht rückwirkend in Kraft getretene) Achte Änderungsgesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) erfahren hat, kommt es im anhängigen Rechtsstreit nicht an.

Das angefochtene Urteil beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf der Verkennung der Bedeutung zukünftiger Ereignisse und Entwicklungen im Rahmen der Zurückstellungsregelung des § 12 Abs. 4 WpflG. Das Verwaltungsgericht hat richtig erkannt, daß eine besondere Härte, die eine Zurückstellung vom Wehrdienst rechtfertigt, hier nicht auf Grund des besonderen Tatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG in Betracht kommt. Eine besondere Härte nach der Grundnorm des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG nimmt es auf Grund folgender Erwägung an: Der Kläger habe bis zum Einberufungstermin des 1. Juli 1969 praktisch das erste Semester an der bisherigen Fachschule zurückgelegt und müsse daher nach der Entlassung aus dem Wehrdienst (Dezember 1970) seine Ausbildung mit dem Besuch eines zweiten Semesters fortsetzen. Daß er das tun könne, sei aber nicht zu erwarten. Denn aus der eingeholten Auskunft des Arbeits- und Sozialministers entnehme die Kammer, daß in dem dem Entlassungstermin folgenden Sommersemester 1971 nur noch mit der Ausbildung zum Sozialarbeiter an der bisherigen höheren Fachschule für Sozialarbeit begonnen werden könne. Das nütze dem Kläger nichts, der bereits das erste Semester zurückgelegt habe. Übergangsregelungen für das Studium an der Fachhochschule, in die die Fachschule bis zum Herbst 1971 umgestaltet werde, seien noch nicht ergangen. Für die Fachhochschule erfülle der Kläger nicht die Vorbildungsvoraussetzungen, die grundsätzlich durch den Besuch der Klasse 12 der Fachoberschule zu erwerben seien. Der Direktor der Fachschule halte es sogar für ungewiß, ob nicht bereits ab Herbst 1970 die Aufnahme an der Fachschule wegen der Umgestaltung gesperrt würde. Jedenfalls müsse damit gerechnet werden, daß der Kläger nach seiner Wehrdienstzeit eine zusätzliche Ausbildung absolvieren müsse, um dann frühestens im Herbst 1971, wenn nicht erst im Herbst 1972 (nach Besuch der Klasse 12 einer Fachoberschule), erneut mit der Ausbildung an der zur Fachhochschule umgestalteten Ausbildungseinrichtung beginnen zu können.

Diese Erwägung enthält zwei verschiedene Gründe für einen zusätzlichen Zeitverlust, den der Kläger erleiden würde, wenn er den Wehrdienst zu dem festgesetzten Termin antreten und nach dessen Ableistung seine Ausbildung wieder aufnehmen würde. Die beiden Gründe sind nicht deutlich voneinander abgegrenzt. Dessen bedarf es aber, da sie - wie nachfolgend darzulegen ist - von unterschiedlicher Bedeutung für eine Zurückstellung sind. Der eine Grund ist der, daß in der Zeit vor der Errichtung der Fachhochschule, also in der Zeit bis Herbst 1971, ein zweites Semester der bisherigen Fachschule, wie es der Kläger nach seinem Ausbildungsstand benötigt, nicht stattfindet. Der zweite Grund ist der, daß der Kläger die im Herbst 1971 errichtete Fachhochschule erst nach einer Nachholung der für sie bestehenden Vorbildungsvoraussetzungen besuchen kann.

Der erste Grund würde dazu führen, daß der Kläger nach der Entlassung aus dem Wehrdienst nicht nur die Monate bis zu dem an sich folgenden Sommersemester 1971, also die Monate Januar bis März 1971, sondern darüber hinaus auch noch die Zeit dieses Sommersemesters selbst, also bis zum Herbst 1971, warten müßte, bis er seine Ausbildung planmäßig fortsetzen kann. Entsprechend würde der Abschluß seines Studiums nicht nur um die Dauer des Wehrdienstes, sondern darüber hinaus um wenigstens sechs Monate hinausgeschoben. Ein Zeitverlust dieses Ausmaßes, den ein Wehrpflichtiger infolge der Einberufung über die Dauer des Wehrdienstes hinaus bei der Wiederaufnahme der unterbrochenen Ausbildung erleiden würde, wäre an sich geeignet, eine Zurückstellung nach der Grundnorm des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG zu rechtfertigen; denn er wäre im Verhältnis zur Gesamtdauer der Ausbildung (sechs Semester Studium, ein Jahr Berufspraktikum, hinsichtlich dessen nicht festgestellt ist, ob es nicht auch in Semesterferien geleistet werden kann) und im Vergleich zu zeitlichen Einbußen, wie sie viele Wehrpflichtige in ähnlicher Lage infolge der Überschneidung von Grundwehrdienst und Ausbildungsphasen hinnehmen müssen, eine überdurchschnittliche Benachteiligung und damit eine besondere Härte (BVerwGE 34, 188).

Der zweite Grund, nämlich daß der Kläger die im Herbst 1971 errichtete Fachhochschule erst nach der Nachholung der ihm fehlenden Vorbildung besuchen könnte, ist bereits in sich nicht schlüssig. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen das Verwaltungsgericht zu der von vornherein fernliegenden Annahme gelangte, Wehrpflichtige, die bereits ein Semester an der bisherigen Fachschule zurückgelegt haben, mithin das Studium an der Fachhochschule nicht neu aufnehmen, sondern an ihr nur fortsetzen wollen, müßten deren grundsätzliche Vorbildungsvoraussetzung nachholen. Selbst wenn es aber darum ginge, daß der Kläger nach der Entlassung aus dem Wehrdienst an der Fachhochschule ein Studium erst aufnehmen wollte, würden die Darlegungen des Verwaltungsgerichts zu diesem Grund keine besondere. Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG ergeben. Der erkennende Senat hat in mehreren Urteilen vom 16. Dezember 1971 (z.B. BVerwG VIII C 88.70) entschieden, eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift sei nicht darin zu erblicken, daß im Falle der Einberufung ein Wehrpflichtiger die beabsichtigte Ausbildung zum Ingenieur nicht mehr an einer Ingenieurschule (alten Stils) durchführen kann, sondern dazu nach der Entlassung unter im einzelnen noch nicht abschließend bekannten Übergangsregelungen das Studium an einer Fachhochschule aufnehmen muß, in die die Ingenieurschulen umgestaltet werden. Dieser Grundsatz gilt entsprechend, wenn es sich um den Besuch einer Fachschule anderer Art handelt, die ebenfalls in eine Fachhochschule umgestaltet wird.

Einer weiteren Erörterung dieses zweiten Grundes bedarf es nicht. Denn wie bereits dargelegt, wäre der erste Grund an sich geeignet, eine Zurückstellung zu rechtfertigen, weil ihm ein zusätzlicher, von einem Wehrpflichtigen nicht hinzunehmender Zeitverlust über die Dauer des Wehrdienstes hinaus entspräche. Wenn dem aber so ist, dann ist ein noch weitergehender Zeitverlust unerheblich. Liegt aber der erste Grund in Wahrheit nicht vor, d.h. kann der Kläger seine Ausbildung im Sommersemester 1971 mit dem erforderlichen zweiten Semester planmäßig fortsetzen, so liegt gerade der Fall nicht vor, daß ein Wehrpflichtiger nach der Entlassung aus dem Wehrdienst die Ausbildung an der neuen Fachhochschule aufnehmen bzw. fortsetzen muß. Vielmehr würde dann den Kläger die Errichtung der Fachhochschule nicht anders berühren, als sie alle übrigen Fachschüler berührt, die - gegebenenfalls - gleich ihm im Sommersemester 1971 ihr zweites Fachschulsemester abschließen. Schwierigkeiten, die sich aus dem Zusammentreffen von wehrdienstbedingter Unterbrechung und Umgestaltung der Ausbildungseinrichtung ergeben können, lägen voraussetzungsgemäß nicht vor.

Hiernach ist das angefochtene Urteil mit § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG nur dann vereinbar und wäre zu bestätigen, wenn der erste Grund für einen zusätzlichen Zeitverlust der revisionsrechtlichen Nachprüfung standhielte. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn für die Annahme des Verwaltungsgerichts, daß der Kläger nach der Entlassung aus dem Wehrdienst (Dezember 1970) bis zum Herbst 1971 (Wintersemester 1971/72) auf die Möglichkeit einer Weiterführung seines Studiums warten müsse, fehlt es an den entsprechenden Feststellungen.

Die Annahme gründet sich in erster Linie auf eine Auskunft des Arbeits- und Sozialministers. Sie besagt, der Kläger könne aller Voraussicht nach mit seinem Studium im Sommer Semester 1971 noch zu den alten Bedingungen beginnen; Übergangsregelungen für den Besuch der ab Herbst 1971 arbeitenden Fachhochschule seien noch nicht ergangen. Von der Fortsetzung eines schon begonnenen Studiums im Sommersemester 1971 ist in der Auskunft nicht die Rede. Das Verwaltungsgericht meint, der Arbeits- und Sozialminister habe übersehen, daß der Kläger sein Studium nicht zu beginnen, sondern mit einem zweiten Semester fortzusetzen habe. Wenn dem so ist, fehlt eine für den Fall des Klägers einschlägige Auskunft. Das "Schweigen" kann zwar bedeuten, daß im Sommersemester 1971 nur noch mit einem ersten Semester begonnen, aber nicht mehr mit einem zweiten Semester weiterstudiert werden kann; dies etwa dann, wenn die Schule einen die Schüler bindenden Jahresturnus derart hat, daß erste (dritte, fünfte) Semester immer nur im Sommersemester, zweite (vierte, sechste) aber immer nur im Wintersemester geführt werden. Das "Schweigen" kann aber auch bedeuten, daß, wenn trotz der bevorstehenden Umwandlung der Fachschule an dieser zu dem fraglichen Zeitpunkt mit einem Studium zu alten Bedingungen noch begonnen, erst recht ein bereits begonnenes Studium zu alten Bedingungen weitergeführt werden kann. Die Urteilsgründe ergeben keinen Anhaltspunkt, weshalb das Verwaltungsgericht der positiven Aussage über die Möglichkeit des Beginnes eines Studiums die negative Aussage über die Unmöglichkeit der Fortsetzung eines Studiums entnimmt. Daher läßt sich nicht ausschließen, daß das Verwaltungsgericht gemeint hat, eine besondere Härte, die sich aus der Einberufung angesichts künftiger Ereignisse und Entwicklungen ergebe, sei bereits dann anzunehmen, wenn nur die Möglichkeit besteht, daß solche nachteiligen Ereignisse und Entwicklungen eintreten.

Daß das Verwaltungsgericht dieser Meinung war, wird durch weitere Umstände nahegelegt. So hat es, wie oben ausgeführt, seine beiden Gründe für einen zusätzlichen Zeitverlust nicht voneinander abgegrenzt. Ferner zieht es für seine Annahme, der Kläger könne nach der Entlassung nicht kontinuierlich weiterstudieren, unterstützend eine ganz allgemeine Vermutung des Direktors der Schule über die Möglichkeit einer Aufnahmesperre ab Herbst 1970 heran, ohne den offensichtlichen Widerspruch dieser Vermutung zu der Auskunft des Arbeits- und Sozialministers zu klären. Jedenfalls ergeben die zum ersten Grund getroffenen Feststellungen nur eine Möglichkeit für sein Vorliegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zuletzt das Urteil vom 2. April 1970 - BVerwG VIII C 71.69 - [BWV 1970, 212 = NZWehrr. 1970, 194]) kann indessen ein im Zeitpunkt der Musterungs- oder Einberufungsentscheidung nicht hinreichend konkretisierter, sondern in der Zukunft nur vielleicht möglicher Nachteil nicht als ein die Zurückstellung rechtfertigender Härtegrund angesehen werden; geeignet als Zurückstellungsgrund ist vielmehr nur ein Nachteil, dessen späteres Eintreten in dem Sinne als hinreichend gewiß erscheint, daß von ihm als einem rechtserheblichen Umstand ausgegangen werden kann. Die hinreichende Gewißheit des Verlustes eines Semesters (oder einer längeren Zeit) wäre vorliegend erst festgestellt gewesen, wenn - zum einen - der Aufbau, die Gliederung und das Unterrichtssystem der bisherigen Fachschule geprüft worden und auf Grund dessen der Schluß zu ziehen gewesen wäre, daß - etwa wegen schulmäßiger Bindung an Jahrgangsklassen - während eines Unterrichtsjahres ein Studium nicht beliebig aufgenommen bzw. fortgesetzt werden kann, sondern gegebenenfalls der Jahresturnus abgewartet werden muß, und wenn weiter festgestellt worden wäre, daß diese Bindung nach bestehender Übung auch in Sonderfällen, insbesondere im Fall entlassener Wehrpflichtiger, nicht gelockert wird.

Nach dem bis jetzt festgestellten Sachverhalt ist daher zu Unrecht angenommen, daß der Kläger im Falle seiner Einberufung nicht vor Herbst 1971 sein unterbrochenes Studium würde fortsetzen können.

Die auf diese Annahme gestützte Bejahung der Voraussetzungen für eine Zurückstellung erweist sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig. Die in jedem Falle verlorene Zeit zwischen dem Entlassungstermin (Dezember 1970) und dem nächstfolgenden Semesterbeginn (April 1971) liegt im Rahmen solcher zusätzlicher Verzögerungen, die einen Großteil der Wehrpflichtigen treffen und die hingenommen werden müssen (vgl. die angeführte BVerwGE 34, 188). Unerheblich für die Rechtfertigung einer Zurückstellung ist der Umstand, daß die Ausbildung, deren Schutz die Zurückstellung dienen soll, zu einem Beruf führt, an dessen Ergreifung auch ein Gemeinwohlinteresse besteht.

Umgekehrt erweist sich die Klage nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht als abweisungsreif.

Nach dem bisherigen Sachstand kann die Möglichkeit einer planmäßigen und kontinuierlichen Fortsetzung des Studiums des Klägers nach seiner Entlassung noch nicht mit der Erwägung bejaht - und demgemäß eine besondere Härte verneint - werden, daß er noch den Anschluß an das Wintersemester 1970/71 erreichen werde. Nach der Sachlage wäre zwar davon auszugehen, daß in diesem Semester ein zweites Semester, das der Kläger benötigt, geboten wird. Jedoch überschneiden sich Semesterbeginn (November) und Entlassungszeitpunkt (Jahresende 1970) um annähernd zwei Monate. Von einer solchen Überschneidung kann nicht ohne weiteres bereits im Revisionsverfahren angenommen werden, sie werde entweder durch vorzeitige Entlassung oder Beurlaubung oder auch durch ein Entgegenkommen der - möglicherweise schulmäßig organisierten - Fachschule ausgeglichen.

Der Sachverhalt gestattet auch nicht eine Sachentscheidung auf Grund jener Annahme, von der der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung ausgeht (vgl. insbesondere die Entscheidung vom 10. Dezember 1969 - BVerwG VIII C 104.69 [NZWehrr. 1970, 108; in BVerwGE 34, 278 insoweit nicht abgedruckt]; ferner die angeführte BVerwGE 34, 188 sowie die ebenfalls angeführte Entscheidung vom 16. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 88.70 -), nämlich daß die für die Ausbildung verantwortlichen öffentlich-rechtlichen Stellen der für sie verpflichtenden Forderung genügen werden, für Übergangsregelungen zu sorgen, damit Wehrpflichtige nach ihrer Entlassung trotz zwischenzeitlicher Änderung der Ausbildungsvorschriften und -einrichtungen an eine vor dem Wehrdienst erworbene Zulassungsberechtigung wieder anknüpfen können. Die Möglichkeit, daß der Kläger sein Studium nach der Entlassung vom Wehrdienst nicht planmäßig und kontinuierlich fortsetzen kann, mag - wie dargelegt - darin wurzeln, daß die Ausbildung an der bisherigen Fachschule in einem schulmäßig gebundenen und jeweils mit dem Sommersemester beginnenden Jahresturnus verläuft. In einem solchen Falle würde sich die Frage von Übergangsregelungen in besonderer Weise stellen. Die allgemeinen Regelungen zur Überleitung auf die ab Herbst 1971 arbeitende Fachhochschule würden in einem solchen Falle zunächst nur bedingen, daß die zu diesem Zeitpunkt beendeten ungeraden (ersten, dritten, fünften) Semester weiter- und zu Ende geführt werden und demgemäß etwa im Wintersemester 1971/72 neben ersten Fachhochschulsemestern noch gerade (zweite, vierte, sechste) Semester alten Stils stattfinden. Für den Kläger wäre diese Möglichkeit nutzlos, da er ja im Sommersemester 1971 ein zweites Semester und dementsprechend im Wintersemester 1971/72 ein drittes Semester benötigen würde, um ohne eine nicht zumutbare Wartezeit weiterstudieren zu können. Eine solche Wartezeit ließe sich - bei der angenommenen Organisation der bisherigen Fachschulausbildung - vermeiden, wenn außerhalb des Turnus im Sommersemester 1971 ein zweites Semester eingeführt und nach dem Beginn der Fachhochschule neben dieser weitergeführt würde. Es wäre also denkbar, daß einem Wehrpflichtigen, wie dem Kläger, die Wiederaufnahme seiner Ausbildung ohne einen zusätzlichen und unzumutbaren Zeitverlust nur durch besondere Veranstaltungen ermöglicht werden konnte, die im Rahmen des letzten, der Errichtung der Fachhochschule vorausgehenden Fachschulsemesters getroffen und nach der Errichtung der Fachhochschule neben deren Semestern und neben den allgemeinen Überleitungssemestern weitergeführt werden müßten. Von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, daß die für die Ausbildung verantwortlichen Stellen auch hierzu bereit und auch in der Lage wären, kann im Revisionsverfahren noch nicht ausgegangen werden, um so weniger, als es sich möglicherweise bei dem Fall des Klägers um einen Einzelfall etwa aus dem Grunde handelt, daß bisher in der Regel der Fälle Fachschüler vor Schulbeginn einberufen worden sind.

Dafür, daß dem Kläger die Geltendmachung eines - etwa gegebenen - Zurückstellungsgrundes oder die Berufung auf einen solchen versagt wäre, ist dem Sachverhalt nichts zu entnehmen. Insbesondere ist eine Zurückstellung nicht darum ausgeschlossen, weil sie eine zweite Berufsausbildung nach einem Berufs- und Ausbildungswechsel schützen soll. Soweit der Rechtsprechung des früher in Wehrpflichtsachen zuständigen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts ein solcher Ausschluß (nicht zu verwechseln mit dem Ausschluß einer Berufsfortbildung) zu entnehmen ist, ist dem der erkennende Senat nicht gefolgt (vgl. beispielsweise die Entscheidung BVerwGE 34, 155 betreffend die Zurückstellung für eine Zweitlehre).

Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.