Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.10.1969, Az.: BVerwG VIII C 112/67

I.

Der Kläger wendet sich gegen den Musterungsbescheid und seine Einberufung zum vollen Grundwehrdienst. Er schloß im Oktober 1965 eine Lehre als Konditor ab und nahm im unmittelbaren Anschluß daran eine zweijährige weitere Lehre als Koch auf mit dem Ziel, später als Fachhotelier die Leitung eines Hotels übernehmen zu können. Durch Musterungsbescheid vom 2. November 1965 wurde er unter Ablehnung seines auf seine Zweitlehre gestützten Zurückstellungsbegehrens für den vollen Grundwehrdienst als verfügbar erklärt. Seinen Widerspruch wies die Musterungskammer durch Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 1966 zurück. Durch Bescheid vom 8. März 1966 berief ihn das Kreiswehrersatzamt mit Wirkung vom 4. April 1966 zum vollen Grundwehrdienst ein. Den auch gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies die Wehrbezirksverwaltung durch Bescheid vom 29. März 1966 zurück.

Gegen den Musterungsbescheid und den Einberufungsbescheid sowie die dazu ergangenen Widerspruchsbescheide hat der Kläger getrennte Klagen erhoben mit dem Antrage, die angefochtenen Bescheide aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluß vom 1. April 1966 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid bis zu seiner Entscheidung in der Hauptsache angeordnet. Durch Urteile vom 4. Oktober 1966 hat es in beiden Verfahren jeweils nach dem Klagantrag erkannt. Seine Urteile beruhen im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Der von den Wehrbehörden im Musterungsbescheid festgestellte Tauglichkeitsgrad sei, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, fehlerfrei ermittelt worden. Insoweit werde der Kläger nicht in seinen Rechten verletzt. Der Musterungsbescheid sei aber rechtswidrig, weil er zu Unrecht davon ausgehe, daß der Kläger nicht die Voraussetzungen für eine Zurückstellung wegen besonderer Härte erfülle. Seine Lehre als Koch stelle zwar gegenüber der zuvor abgeschlossenen Lehre als Konditor einen eigenen Ausbildungsabschnitt dar. Der neue Ausbildungsabschnitt sei aber im Sinne der Zurückstellungsvorschriften des Wehrpflichtgesetzes weitgehend gefördert, so daß seine Unterbrechung durch den Wehrdienst eine besondere Härte bedeuten würde. Für die Beantwortung der Frage, ob die Zweitlehre weitgehend gefördert sei, komme es nicht auf den Zeitpunkt der Musterungsentscheidungen, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz an. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger mehr als ein Drittel des derzeitigen Lehrverhältnisses hinter sich gebracht. Aus entsprechenden Gründen müsse auch der Einberufungsbescheid aufgehoben werden. Er beruhe zwar trotz der vom Gericht angeordneten aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid auf einem vollziehbaren Musterungsbescheid. Ihm stehe aber ebenfalls der aus dem fortgeschrittenen Ausbildungsstand folgende Zurückstellungsgrund einer besonderen Härte entgegen.

Gegen diese Urteile wendet sich die Beklagte mit den vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revisionen. Sie rügt die Verletzung des materiellen Bundesrechts und beantragt,

Der Kläger tritt den Revisionen entgegen.

Durch in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluß hat das erkennende Gericht die beiden Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden.

II.

Die Revisionen sind begründet. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Urteile und zur Abweisung der Klagen.

Der Musterungsbescheid begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der in ihm festgestellten Verfügbarkeit des Klägers standen insbesondere keine Zurückstellungsgründe entgegen.

Aus den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich, daß der Kläger im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids der Musterungskammer vom 24. Februar 1966 von seiner am 25. Oktober 1965 begonnenen, einen neuen Ausbildungsabschnitt bildenden zweijährigen Zweitlehre als Koch erst vier Monate, mithin erheblich weniger als ein Drittel, hinter sich gebracht hatte. Damit fehlte es bei der Entscheidung der Musterungsbehörden im Hinblick auf die Berufsausbildung des Klägers an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zurückstellung aus Härtegründen gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, daß die Einberufung zu einer Unterbrechung eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes im Sinne der genannten Vorschrift und damit zu einer die Zurückstellung rechtfertigenden besonderen Härte nur führt, wenn der Wehrpflichtige schon mindestens ein Drittel der vorgeschriebenen oder regelmäßig erforderlichen Ausbildungszeit erreicht hat (zuletzt BVerwGE 31, 318 = MDR 1969, 696 = NJW 1969, 1789).

Davon, daß diese Voraussetzung zur Zeit der Musterung des Klägers nicht gegeben war, geht auch das Verwaltungsgericht aus. Es ist jedoch der Meinung, es komme für die rechtliche Beurteilung des Musterungsbescheids nicht auf den Zeitpunkt der abschließenden behördlichen Entscheidung, sondern auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz an. Unter dieser Voraussetzung wäre zwar tatsächlich die weitgehende Förderung des Lehrverhältnisses des Klägers anzunehmen gewesen; dem Verwaltungsgericht kann jedoch in seiner Auffassung über den entscheidungserheblichen Zeitpunkt nicht gefolgt werden.

Zu Unrecht beruft es sich für seine Ansicht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 1964 - BVerwG VII C 124.61 - (Buchholz BVerwG 448.0, § 25 WpflG Nr. 14 = DÖV 1965, 58 [BVerwG 27.11.1964 - BVerwG VII C 124.61]), in welchem ausgesprochen wird, die Feststellung, ob der Wehrpflichtige als Kriegsdienstverweigerer anzuerkennen sei, müsse für den Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung getroffen werden. Aus dieser zum Recht der Kriegsdienstverweigerung ergangenen Entscheidung können jedoch keine darüber hinausreichenden allgemeinen Grundsätze zur Beantwortung der Frage nach der maßgebenden Sach- und Rechtslage für die gerichtliche Beurteilung hergeleitet werden. Sie beruht bei Anwendung des Rechts der Kriegsdienstverweigerung darauf, daß die behördliche oder die gerichtliche Entscheidung über die Anerkennung des Wehrpflichtigen als Kriegsdienstverweigerer nur deklaratorisch die Feststellung enthält, der Wehrpflichtige sei kraft Gesetzes wegen der Erfüllung des Tatbestandes des Art. 4 Abs. 3 GG in Verbindung mit § 25 WpflG zur Teilnahme am Wehrdienst nicht verpflichtet (BVerwGE 7, 242). Das nötigt jede mit der Sachverhaltsaufklärung befaßte Stelle dazu, bei ihrer rechtlichen Würdigung von der Grundlage des von ihr im Entscheidungszeitpunkt ermittelten Sachverhalts auszugehen.

Für die Musterungsentscheidung sind andere rechtliche Gesichtspunkte maßgebend. Dabei beantwortet sich die Frage nach der der gerichtlicher Beurteilung zugrunde zu legenden Sach- und Rechtslage nicht etwa schon aus der Berücksichtigung des Umstandes, daß der Musterungsbescheid seinem Wesen nach Eingriffsakt ist und deshalb im verwaltungsgerichtlichen Verfahren regelmäßig mit der auf seine Aufhebung zielenden Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 Alternative 1 VwGO angegriffen werden muß (BVerwGE 29, 239) und hier angegriffen worden ist. Es kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang aus der durch das Prozeßrecht der Verwaltungsgerichtsordnung bestimmten Art der Klagen zur Austragung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten materiellrechtlich bedeutsam werdende Schlüsse auf die für die gerichtliche Entscheidung maßgebliche Sach- und Rechtslage gezogen werden können. Wäre dies jedoch der Fall, so müßte bei der vorliegenden Anfechtungsklage jedenfalls auf den Sach- und Rechtsstand im Zeitpunkt des Erlasses der letzten behördlichen Entscheidung abgestellt werden (BVerwGE 1, 35;  17, 70[BVerwG 25.10.1963 - VII C 82/62][73]; neuestens Urteil vom 25. Juni 1969 - BVerwG VI C 10.65 -). Das würde im Ergebnis zu demjenigen Beurteilungszeitpunkt führen, der sich aus dem materiellen Wehrpflichtrecht herleiten läßt und deshalb vor der prozeßrechtlichen Ableitung der für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage jedenfalls Vorrang haben muß:

Der erkennende Senat hat in dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 36.69 - im Zusammenhang mit der Abgrenzung von Zurückstellungs- und Entlassungsgründen wegen besonderer Härte im einzelnen ausgeführt, daß das Wehrpflichtgesetz eine ausdrückliche Regelung der Frage enthalte, welche rechtlichen Auswirkungen sich aus der nachträglichen Veränderung der im Einberufungszeitpunkt bestehenden und von der Einberufungsentscheidung umfaßten Sachlage ergeben. Diese Regelung schließt nach der in der genannten Entscheidung bestätigten früheren Rechtsprechung des VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts die Geltendmachung nachträglicher Veränderungen der für die Einberufung entscheidungserheblich gewesenen Sachlage als Einwendung gegen die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheids mit der Folge aus, daß in dem auf seine Aufhebung gerichteten Anfechtungsstreit nur die Sachlage zu dem in ihm festgesetzten Gestellungszeitpunkt maßgeblich ist.

Für den Musterungsbescheid gelten im Ergebnis entsprechende Grundsätze. Maßgeblich für seine gerichtliche Beurteilung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens als demjenigen Zeitpunkt, von dem ab der Wehrpflichtige durch die statusrechtliche Musterungsentscheidung für die Heranziehung zum Wehrdienst zur Verfügung gestellt ist. Dabei wird der Abschluß des Musterungsverfahrens durch den Erlaß der den Musterungsbehörden gesetzlich obliegenden Entscheidungen bezeichnet, nämlich grundsätzlich durch den Erlaß des Musterungsbescheids, im Falle rechtzeitiger Einlegung des Widerspruchs durch den Erlaß des Widerspruchsbescheids der Musterungskammer. Alle nach dem Abschluß des Musterungsverfahrens eintretenden Änderungen der für die Wehrdienstpflicht maßgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse sind gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WpflG außerhalb des Musterungsverfahrens durch das nunmehr zuständige Kreiswehrersatzamt zu treffen, das dabei die den Bestimmungen der §§ 7 Abs. 5 und 15 der Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) zu entnehmenden Verfahrensregelungen anzuwenden hat. Ist aber auf diese Weise durch das materielle Wehrpflichtrecht vorgeschrieben, daß die nach Erlaß der abschließenden Musterungsentscheidung etwa eintretenden Veränderungen in den entscheidungserheblichen Verhältnissen nur in einem neuen, gegebenenfalls vom Wehrpflichtigen anzustrengenden behördlichen Verfahren und durch eine neue wehrbehördliche Entscheidung Berücksichtigung finden, so ergibt sich daraus notwendig, daß in dem Anfechtungsstreit gegen den Musterungsbescheid solche Veränderungen auch vom Gericht nicht zur Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit herangezogen werden dürfen.

Standen den Musterungsentscheidungen danach im - maßgebenden - Zeitpunkt ihres Erlasses Zurückstellungsgründe nicht entgegen, so erweisen sie sich als rechtmäßig. Der Kläger hat den Musterungsbescheid zwar auch und sogar in erster Linie mit der Begründung angefochten, er gehe zu Unrecht von seiner Tauglichkeit aus. Hierzu hat aber das Verwaltungsgericht nach eingehender Beweiserhebung - u.a. durch die Einholung eines Gutachtens des Direktors der Orthopädischen Klinik Würzburg - für das Revisionsgericht bindend (§ 137 Abs. 2 VwGO) festgestellt, daß der im Musterungsbescheid festgesetzte Tauglichkeitsgrad nicht zu beanstanden sei. Revisionsrügen sind insoweit nicht erhoben worden. Auch der Kläger hat als Revisionsbeklagter keine Ausführungen gemacht, die in der Sache gegen die entsprechenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts gerichtet sind und deshalb als sogenannte Gegenrüge des Revisionsgegners angesehen werden könnten. Auch aus anderen Umständen ist nicht zu entnehmen, daß insoweit eine Prüfung durch das Revisionsgericht veranlaßt wäre. Die Frage, ob und in welcher Richtung eine solche Prüfung von Amts wegen oder auf Gegenrügen des Rechtsmittelgegners überhaupt zulässig ist, kann hier deshalb dahingestellt bleiben. Ein Grund, statt in der Sache selbst zu entscheiden, den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, besteht jedenfalls nicht (vgl. zur Gegenrüge von Verfahrensmängeln durch den Revisionsbeklagten Urteil vom 25. Juni 1969 - BVerwG VI C 103.67 - [MDR 1969, 956]; Rothe, Festschrift für Bruno Heusinger 1968, 257).

Auch der Einberufungsbescheid ist frei von Rechtsfehlern.

In verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht hat das Verwaltungsgericht die Frage aufgeworfen und im Ergebnis zu Recht verneint, ob sein Beschluß über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid von Einfluß auf die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheids war. Allerdings schreibt § 13 Abs. 1 MustVO vor, daß die Wehrpflichtigen erst einzuberufen sind, wenn durch den Musterungsbescheid festgestellt ist, daß sie für den Wehrdienst zur Verfügung stehen, und dieser Bescheid vollziehbar geworden ist. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung waren jedoch gegeben, als der Einberufungsbescheid und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid am 8. und 29. März 1966 erlassen wurden. Der Gerichtsbeschluß über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid vom 1. April 1966 hat daran nichts mehr geändert. Der Einberufungsbescheid beruhte vielmehr in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid erhielt (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), auf einem damals vollziehbaren Musterungsbescheid, der seinerseits durch den Erlaß des Einberufungsbescheids vollzogen worden war (Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 82.68 -). Daraus folgt, daß nicht etwa verfahrensrechtliche Bedenken gegenüber dem Einberufungsbescheid entstehen, wenn durch einen nachträglichen Gerichtsbeschluß die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid angeordnet wird, daß vielmehr umgekehrt ein solcher Anordnungsbeschluß ins Leere trifft, weil er die sofortige Vollziehung verhindern soll gegenüber einem Verwaltungsakt, der bereits vollzogen worden ist. Im vorliegenden Verfahren braucht die Frage nicht beantwortet zu werden, ob ein solcher Anordnungsbeschluß gegebenenfalls in einen Beschluß über die Aufhebung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO umgedeutet werden könnte; denn ein solcher Beschluß - gegenüber dem Musterungsbescheid ergangen - müßte sich mit dessen Vollziehungsakt, nämlich dem Einberufungsbescheid, befassen und könnte allenfalls dessen Vollziehbarkeit, nicht aber dessen im Anfechtungsstreit allein zu prüfende Rechtmäßigkeit betreffen.

In materiellrechtlicher Hinsicht ist aus den Gründen, wie sie zum Musterungsbescheid erörtert worden sind, davon auszugehen, daß nach den für das Bundesverwaltungsgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils dem Einberufungsbescheid weder mangelnde Tauglichkeit des Klägers noch Zurückstellungsgründe entgegenstanden. In beiden Hinsichten kommt es auf die Sachlage im Zeitpunkt des im Einberufungsbescheid festgesetzten Gestellungstermins an, wie der Senat in dem bereits erwähnten Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 36.69 - näher begründet hat. Das war der 4. April 1966, an dem der im Musterungsbescheid festgesetzte Tauglichkeitsgrad "tauglich" nach wie vor galt und an dem von der zweiten Lehre noch nicht ein Drittel erreicht war, vielmehr daran immer noch rund drei Monate Ausbildungsdauer fehlten. Andere Gründe, die nach dem allgemeinen Härtetatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG eine Zurückstellung wegen besonderer Härte hätten rechtfertigen können, sind vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt und vom Kläger auch nicht vorgetragen worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.