Bundesgerichtshof
Beschl. v. 20.11.1987, Az.: 3 StR 493/87

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung weiterer Freiheitsstrafen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat Erfolg. Sie führt zur Einstellung des Verfahrens hinsichtlich eines Tatkomplexes, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache.

1.

Gegen den Angeklagten hat die Staatsanwaltschaft zwei Anklagen zum Amtsgericht-Schöffengericht Norderstedt erhoben und zwar am 24. Juli 1986 (Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft: 37 Js 143/86 = 72 Ls 25/86) betreffend die Vorfälle zum Nachteil der Zeugin Anja B.-S. (Urteilsgründe II 1) und am 16. September 1986 (Aktenzeichen der Staatsanwaltschaft: 33 Js 1117/86 = 72 Ls 28/86) betreffend die Tat zum Nachteil der Zeugin W. (II 2 der Urteilsgründe). Das Amtsgericht erließ nach Eingang der zweiten Anklage am 10. November 1986 unter dem Aktenzeichen 33 Js 1117/86 - 72 Ls (28/86) folgenden Beschluß:

"In der Strafsache gegen Dieter L. wird das Hauptverfahren eröffnet und die Anklage der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel vom 16.9.1986 zur Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht in Norderstedt - Schöffengericht - zugelassen.

Die Sache wird unter dem Aktenzeichen 37 Js 143/86 - 72 Ls (25/86) mit diesem Verfahren verbunden. Wegen der der Zeugin W. zugefügten Verletzungen (Kratzwunden/Hämatom) und des erzwungenen Mundverkehrs kommt auch eine Ahndung gem. §§ 223, 178, 52 StGB in Betracht. ...."

Gleichzeitig bestimmte der Vorsitzende des Schöffengerichts Termin zur Hauptverhandlung, die jedoch wegen Fehlens von Zeugen ausgesetzt werden mußte. Am 11. Februar 1987 fand eine erneute Hauptverhandlung statt, auf Grund derer folgender Beschluß erging:

"Das Strafverfahren gegen Dieter L. wird an die VII. große Strafkammer des Landgerichts Kiel gemäß § 270 StPO verwiesen, weil die Strafgewalt des Amtsgerichts nicht ausreicht. Es wird Bezug genommen auf

1.
die Anklage der Staatsanwaltschaft Kiel vom 24.7.1986 (37 Js 143/86) und
2.
die Anklage der Staatsanwaltschaft Kiel vom 16.9.1986 (33 Js 1117/86)

mit der Maßgabe, daß der Angeklagte die geschädigte Zeugin W. fortlaufend geschlagen und gekratzt hat, so daß die Zeugin am ganzen Körper Kratzwunden und an der Stirne ein fünfmarkstückgroßes Hämatom erlitten hat, und daß der Angeklagte die Zeugin nach dem Vollzug des ersten Geschlechtsverkehrs dazu gewaltsam gezwungen hat, sein Glied in den Mund zu nehmen und es zu erregen - Verbrechen und Vergehen gemäß §§ 177, 178, 23, 52 StGB -

Gemäß § 270 Abs. 4 StPO kann der Angeklagte innerhalb einer Frist von 14 Tagen beim Vorsitzenden der VII. großen Strafkammer die Vornähme einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung beantragen."

In der Hauptverhandlung vor der großen Strafkammer rügte der Verteidiger des Angeklagten, daß für die Anklage vom 24. Juli 1986 kein ausdrücklicher Eröffnungsbeschluß vorliege. Der Strafkammer-Vorsitzende "wies auf den Verbindungs- und Eröffnungsbeschluß des Amtsgerichts Norderstedt vom 10. November 1986 sowie auf den Verweisungsbeschluß des Amtsgerichts Norderstedt vom 11. Februar 1987 hin."

Das Landgericht hat die Hauptverhandlung über die Anklage vom 24. Juli 1986 durchgeführt, obwohl insoweit ein Eröffnungsbeschluß fehlt. Dies führt zur Einstellung des Verfahrens in diesem Tatkomplex (BGHSt 10, 278, 279;  29, 224, 228;  29, 351, 355;  BGH StV 1983, 2, 3; NStZ 1981, 448).

Das zunächst dafür zuständige Amtsgericht hat über die Eröffnung hinsichtlich der Anklage vom 24. Juli 1986 nicht ausdrücklich entschieden. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann auch aus dem Verfahrensgang nicht eine - rechtlich ausreichende (vgl. Urteile des BGH vom 30. Juli 1974, - 1 StR 200/74 und vom 6. August 1974 - 1 StR 226/74 - zitiert bei Dallinger MDR 1975, 197; BGH NStZ 1984, 520;  1987, 239) - schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Gerichts, die Anklage zur Hauptverhandlung unter den Voraussetzungen des § 203 StPO zuzulassen, entnommen werden. Der Eröffnungsbeschluß erging (allein) unter dem für die Anklage vom 16. September 1986 maßgebenden Aktenzeichen. Auch der rechtliche Hinweis auf die §§ 223, 178, 52 StGB bezog sich auf diese Sache. Der Beschluß läßt in keiner Weise erkennen, daß die Strafkammer den hinreichenden Tatverdacht hinsichtlich der am 24. Juli 1986 angeklagten Straftat geprüft habe. Auch der Umstand, daß das gerade ausdrücklich eröffnete Verfahren zu dem bereits länger anhängigen und als führend bezeichneten Verfahren verbunden wurde, spricht eher für die Annahme, der Vorsitzende des Schöffengerichts sei irrig davon ausgegangen, daß insoweit ein Eröffnungsbeschluß bereits ergangen sei. Aus der sich an den Beschluß vom 10. November 1986 räumlich anschließenden Terminierungsverfügung kann ebenfalls nicht auf den Willen des Gerichts, auch das Verfahren Ls 25/86 zu eröffnen, geschlossen werden. In einer Terminsbestimmung durch den Vorsitzenden kann grundsätzlich keine Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens im Sinne von § 203 StPO gesehen werden. Dahinstehen kann, ob eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn in einem bereits eröffneten Verfahren Termin bestimmt ist und zu diesem Verfahren und damit auch zu dem bereits anberaumten Termin ein weiteres Verfahren, bei dem nicht ausdrücklich über die Eröffnung entschieden wird, hinzuverbunden wird (vgl. dazu BGH bei Dallinger MDR 1975, 197; BGH NStZ 1984, 520).

Der Eröffnungsbeschluß ist weder im Verfahren vor dem Amtsgericht noch vor dem Landgericht nachgeholt worden (zur Nachholung eines Eröffnungsbeschlusses vgl. BGHSt 29, 224, 228; BGH NStZ 1981, 448; KK-Treier 2. Aufl. Rdn. 2 zu § 203 StPO). Die auf die Rüge des Verteidigers erfolgte Erklärung des Vorsitzenden genügt für eine Eröffnung nicht. Abgesehen davon, daß der Strafkammervorsitzende zu einer solchen Entscheidung nicht allein zuständig wäre, enthält der Hinweis, über die Eröffnung sei bereits entschieden, keine schlüssige Prüfung der Voraussetzungen des § 203 StPO.

Auch die Verweisung durch das Schöffengericht nach § 270 StPO kann nicht als - schlüssige - Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens angesehen werden. Zwar darf die Verweisung nur erfolgen, wenn hinreichender Tatverdacht hinsichtlich der Tat bejaht wird, für die das verweisende Gericht die Zuständigkeit des Gerichts der höheren Ordnung für gegeben erachtet (BGHSt 29, 216, 219 f.;  29, 341, 348 [BGH 26.09.1980 - StB 32/80];  Gollwitzer in Löwe/Rosenberg 24. Aufl. Rdn. 9, 10 zu § 270 StPO m.w.N. in Fußn. 25). Da die Verweisungsentscheidung sich nicht an der Anklage orientiert, wird durch sie nicht schlüssig der hinreichende Tatverdacht im Sinne von § 203 StPO bejaht.

Die Verweisung ersetzt auch nicht den Eröffnungsbeschluß. Zwar hat nach § 270 Abs. 3 StPO der Verweisungsbeschluß die Wirkung eines das Hauptverfahren eröffnenden Beschlusses. Dies setzt aber voraus, daß das verweisende Gericht die Eröffnungsvoraussetzungen geprüft hat. Ist das nicht der Fall, kann der Verweisungsbeschluß den Eröffnungsbeschluß nicht ersetzen (so auch Gollwitzer a.a.O. Rdn. 32 zu § 270 StPO). Mit der Verweisung wird zwar bindend (vgl. für Ausnahmen: Kleinknecht/Meyer 38. Aufl. Rdn. 21 zu § 270 StPO) die Zuständigkeit des höheren Gerichts, an das verwiesen wird, begründet; doch werden dadurch nicht bisher fehlende wesentliche Prozeßvoraussetzungen fingiert. Der Verweisungsbeschluß tritt nur an die Stelle eines - früheren - Eröffnungsbeschlusses (vgl. dazu BGHSt 18, 290, 294). Die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 30. Juli 1974 - 1 StR 316/74 (zitiert bei Dallinger MDR 1975, 198) steht nicht entgegen.

Das Verfahren war deshalb wegen des Fehlens eines Eröffnungsbeschlusses hinsichtlich dieses Tatkomplexes einzustellen.

2.

Keinen Bestand haben kann das Urteil auch, soweit der Angeklagte wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung sowie Körperverletzung zum Nachteil der Zeugin W. (II 2 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist. Der Senat kann schon nicht ausschließen, daß die Überzeugungsbildung des Landgerichts im zweiten Tatkomplex (hinsichtlich dessen eine wirksame Eröffnung vorlag) durch die Beweiswürdigung hinsichtlich des Geschehens, das dem eingestellten Verfahren zugrunde liegt, mitbeeinflußt worden ist. Das Landgericht hat die Glaubwürdigkeit des Angeklagten, der strafbares Verhalten in beiden Fällen bestreitet, gemeinsam erörtert (UA S. 20, 21) und insgesamt auf die Persönlichkeit des Angeklagten abgestellt, wobei es sich vor allem auch auf die Bekundungen des Sachverständigen, der beide Fälle einheitlich beurteilte, gestützt hat.

Das Verfahren weckt im übrigen auch, soweit der zweite Tatkomplex betroffen ist, in verfahrensrechtlicher Hinsicht Bedenken. Das Landgericht gibt wörtlich die Begründung des in einem anderen Strafverfahren gegen den Angeklagten ergangenen Urteils des Landgerichts Kiel vom 11. Juli 1986 wieder, ohne daß diese Entscheidung in der Hauptverhandlung verlesen wurde (vgl. BGHSt 5, 278;  11, 159). Rechtliche Bedenken werden von der Revision ferner deshalb zu Recht erhoben, weil die Vorstrafen des Angeklagten bei dessen Vernehmung über seine persönlichen Verhältnisse erörtert wurden, obwohl dies ein Teil der Vernehmung zur Sache ist (vgl. BGHSt 27, 216, 218 f.; BGH bei Dallinger MDR 1968, 203;  1975, 368;  Urteil des Senats vom 15. Januar 1975 - 3 StR 312/74). Schließlich ist für die neue Hauptverhandlung darauf hinzuweisen, daß die Belehrung des Angeklagten gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO zu erfolgen hat, bevor zu dessen persönlichen Verhältnissen gehörende Fragen, die sich auf den Schuld- oder Strafausspruch auswirken können, gestellt werden.