Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.11.1998, Az.: BVerwG 1 WB 21/98

I

Der 1969 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit ist auf zwölf Jahre und zwei Monate festgesetzt und endet daher voraussichtlich mit Ablauf des 31. August 2000. Mit Wirkung vom 23. April 1997 wurde er zum Hauptmann ernannt. Vom 1. Januar 1996 bis 31. August 1998 wurde er bei der 4./Flugabwehrraketengruppe (FlaRakGrp) ... als Flugabwehrraketen-Einsatzoffizier PATRIOT verwendet und mit Wirkung vom 1. September 1998 zum Kommando.... Luftwaffendivision in B... versetzt, wo er als Jugendoffizier tätig ist.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 1997 bewarb er sich um den bei der NATO EF 2000 and Tornado Development, Production and Logistic Management Agency (NETMA) ausgeschriebenen Dienstposten eines "Assistant Weapon System Design and Performance Specification (WSDPS) and Acceptance Standard Document (ASD)". Das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) leitete die Bewerbung unter dem 11. November 1997 an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg) mit dem Zusatz weiter: "Freigabe des Offiziers kann ab 1999 erteilt werden". Am 18. November 1997 sandte dieser die Bewerbungsunterlagen an das PersABw mit dem Hinweis zurück, daß der bei der NETMA ausgeschriebene Dienstposten zum 1. März 1998 zu besetzen sei. Mit Schreiben vom 21. November 1997, das dem Antragsteller am 15. Dezember 1997 ausgehändigt wurde, teilte ihm das PersABw mit, daß seine Freigabe erst 1999 erfolgen könne, weil der Bedarf in seinem Werdegang keine frühere Freigabe zulasse. Da der Dienstposten bei der NETMA aber bereits zum 1. März 1998 zu besetzen sei, komme er für diese Verwendung nicht in Betracht.

Am 17. Dezember 1997 legte der Antragsteller gegen diesen Bescheid Beschwerde ein mit der Begründung, durch die verspätete Zustellung des Bescheids am 15. Dezember 1997 sei ihm die Möglichkeit genommen worden, durch rechtliche Maßnahmen eine Vorlage seiner Bewerbung bei der NETMA innerhalb der bis 1. Dezember 1997 laufenden Bewerbungsfrist zu erreichen. Der Bescheid habe auch keine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten. Bereits im März 1996 habe er sich um einen Dienstposten bei der NATO Maintenance and Supply Agency (NAMSA) beworben. Damals sei seine Freigabe für eine solche Tätigkeit bei der NATO auch aus der Sicht der Personalführung offensichtlich möglich gewesen. Es sei daher für ihn "sehr schwer" zu verstehen, daß eine Überbrückungszeit von neun Monaten ein erhebliches Problem bei der Besetzung seines Dienstpostens darstelle, zumal die Gruppenführung FlaRakGrp 24 keinerlei Vorbehalte hinsichtlich seiner Bewerbung geltend gemacht habe. Seine Person und seine persönlichen Beweggründe hätten bei der ablehnenden Entscheidung ersichtlich keine ausreichende Berücksichtigung gefunden.

Unter dem 24. Februar 1998 erhob der Antragsteller wegen "nicht fristgerechter Behandlung" seiner Beschwerde vom 17. Dezember 1997 weitere Beschwerde, die der BMVg - PSZ III 5 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 31. März 1998 dem Senat vorgelegt hat.

Der Antragsteller trägt zur Begründung seines Begehrens vor, nach der zum 1. März 1998 erfolgten Besetzung des Dienstpostens bei der NETMA habe er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des PersABw vom 21. November 1997, weil damit eine Wiederholung der rechtswidrigen Verwaltungspraxis im Falle einer erneuten Bewerbung auf einen NATO- oder nationalen Dienstposten verhindert werden könne. Darüber hinaus erwäge er einen Schadensersatzprozeß im Hinblick auf die bestehende Differenz der Dotierung der Stelle bei der NETMA und seinem jetzigen Dienstposten. Durch die angegriffene Entscheidung sei ihm auch ein ideeller Schaden entstanden. Die Besetzung des Dienstpostens bei der NETMA hätte eine positive Veränderung seiner Lebens- und Zukunftsperspektive zur Folge gehabt. Er erhoffe sich durch die gerichtliche Entscheidung Genugtuung und Rehabilitierung gegenüber dem PersABw. Die Entscheidung des PersABw sei rechtswidrig, weil seine Freigabe zum 1. März 1998 rechtlich möglich und auch geboten gewesen sei. Die Nutzungsdauer von 24 Monaten, die in Anlage 22 Nr. 5 b der Besonderen Anweisung für die Ausbildung (BesAnAusb) 507/32/12 festgelegt sei, beziehe sich auf Lehrgangsvoraussetzungen vor Antritt eines Dienstpostens Einsatzoffizier als Feuerleitoffizier. Die Nutzungsdauer von 24 Monaten rechne daher ab Dienstantritt auf dem Posten Einsatzoffizier. Da er seit 1. Januar 1996 als Einsatzoffizier verwendet werde, sei er zum 1. März 1998 bereits 26 Monate auf dem Dienstposten gewesen. Darüber hinaus werde die BesAnAusb 507/32/12 keineswegs einheitlich für die Standzeit eines Soldaten angewandt. Das PersABw handle willkürlich, da es in anderen Fällen deutlich längere Zeiten der Nichtbesetzung eines Dienstpostens in Kauf genommen habe. Darüber hinaus sei gegen die Grundsätze der Personalführung verstoßen worden, weil seine hervorragenden dienstlichen Leistungen und seine besondere Eignung für die ausgeschriebene Stelle nicht hinreichend berücksichtigt worden seien. Durch die Nichtvorlage seiner Bewerbung bei der NETMA sei er in seinen subjektiven Rechten, insbesondere in denen der Art. 12 und 103 Abs. 1 GG verletzt worden.

Der BMVg beantragt,

Der Antrag sei unzulässig geworden, nachdem der Posten bei der NETMA zum 1. März 1998 besetzt worden sei. Der Antragsteller könne allenfalls die Feststellung begehren, daß die Nichtzustimmung zur Beurlaubung ab dem 1. März 1998 durch das PersABw rechtswidrig gewesen sei. Das für einen solchen Antrag notwendige berechtigte Interesse sei jedoch nicht ersichtlich. Darüber hinaus erweise sich der Antrag auch als unbegründet, weil die Entscheidung des PersABw rechtlich nicht zu beanstanden sei. Einer Beurlaubung des Antragstellers hätten dienstliche Gründe entgegengestanden. Der Antragsteller habe vom 11. September bis 21. Oktober 1996 den Fortbildungslehrgang "FlaRak Offz PATRIOT Einsatz" absolviert. Nach dem einschlägigen Erlaß sei dem Ausbildungsaufwand an der Raketenschule der Luftwaffe USA entsprechend jeweils eine bestimmte Nutzungsdauer des Soldaten in der Verwendung als FlaRak Offz PATRIOT Einsatz vorgesehen. In der Anlage 22 Nr. 5 b der BesAnAusb 507/32/12 werde für diesen Lehrgang eine Nutzungsdauer von 24 Monaten nach dessen Abschluß gefordert. Es habe daher im dienstlichen Interesse gelegen, den Antragsteller zumindest bis Oktober 1998 auf seinem Dienstposten zu belassen. Eine unmittelbare Nachbesetzung des vom Antragsteller wahrgenommenen Dienstpostens sei weder mit einem Offizier der A 11-Ebene noch mit einem weniger erfahrenen Offizier im Dienstgrad Oberleutnant möglich gewesen. Unerheblich sei, daß seitens der FlaRakGrp 24 keine Vorbehalte hinsichtlich der Bewerbung gemacht worden seien, weil auf dieser Ebene die aktuelle Bedarfslage nicht im erforderlichen Maß berücksichtigt werde. Im Zeitpunkt seiner Bewerbung zur NAMSA im März 1996 habe der Antragsteller den Fortbildungslehrgang noch nicht begonnen gehabt, so daß damals eine Beurlaubung möglich gewesen wäre. Zur Rüge der verspäteten Zustellung des Bescheides des PersABw sei festzustellen, daß der Bescheid am 21. November 1997 gefertigt worden sei. Die Verzögerung beruhe daher allein auf Gründen der Postzustellung.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ III 5 - 841/97 - sowie die Personalakten des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt bei sachgerechter Auslegung seines Vorbringens die gerichtliche Feststellung, daß, nachdem der Dienstposten bei der NETMA am 1. März 1998 mit einem anderen Soldaten besetzt worden ist, die Ablehnung der Weiterleitung seiner Bewerbung als Kandidat für den Posten eines "Assistant WSDPS and ASD" bei der NETMA durch den BMVg rechtswidrig war.

Für diesen Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gegeben (§ 21, § 17 Abs. 1 und 3 WBO, § 28 Abs. 3 und 4 SG; vgl. ferner Beschluß vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 7.90 -).

Mit der Benennung oder Nichtbenennung eines sich für einen solchen Dienstposten bewerbenden Soldaten wird der BMVg als militärischer Vorgesetzter tätig. Er trifft hiermit eine Vorentscheidung über die Möglichkeit einer anderweitigen, notwendig mit einer Beurlaubung unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge (vgl. F 513 Nrn. 1.1 und 2.1 ZDv 14/5) verbundenen Tätigkeit des Soldaten außerhalb der Bundeswehr bzw. die Entscheidung, daß der Soldat für eine Beurlaubung nicht in Frage kommt. Derartige, die Verwendung eines Soldaten betreffenden Maßnahmen sind deshalb truppendienstlicher Natur und von den Wehrdienstgerichten rechtlich überprüfbar (vgl. Beschluß vom 3. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 7.90 - m.w.N.).

Nachdem sich die Bewerbung des Antragstellers durch den Ablauf der Bewerbungsfrist und die anderweitige Besetzung des Dienstpostens in der Hauptsache erledigt hat, kann dieser nur noch in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides des PersABw vom 21. November 1997 beantragen. Die vom Antragsteller zur Begründung seines Feststellungsinteresses geäußerte Befürchtung, der BMVg könne im Falle einer erneuten Bewerbung auf einen NATO- oder nationalen Dienstposten seine ablehnende Haltung wiederholen, erscheint trotz des erklärten Freigabetermins für das Jahr 1999 zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen.

Der Antrag ist aber nicht begründet.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung. Das gilt auch für die Benennung oder Nichtbenennung eines sich für einen Dienstposten bei einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung bewerbenden Soldaten. Ein dahingehender Anspruch läßt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung einer von ihm begehrten Verwendung durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluß vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>). Der angefochtene Bescheid läßt keine Ermessensfehler erkennen.

Der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr erfordert grundsätzlich, daß Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die selbst übernommene Verpflichtung zur Dienstleistung in vollem Umfang erfüllen (Beschluß vom 26. Oktober 1973 - BVerwG 1 WB 85.73 - <BVerwGE 46, 173 [f.]>). Daraus folgt, daß die für eine Tätigkeit in einer zwischen- oder überstaatlichen Einrichtung notwendige Beurlaubung nicht schon dann in Betracht kommt, wenn der Soldat ein entsprechendes Interesse an dem Dienstposten bekundet, sondern nur, wenn die Entsendung des Soldaten im dienstlichen Interesse liegt. Nach F 513 Nr. 1 ZDv 14/5 ist das Interesse der Bundesrepublik Deutschland darauf gerichtet, Dienstposten zwischen- und überstaatlicher Einrichtungen in einem angemessenen Verhältnis zur finanziellen Beteiligung an diesen Organisationen mit qualifiziertem deutschen Personal zu besetzen. Eine hauptamtliche Beschäftigung in zwischen- oder überstaatlichen Einrichtungen ist aber nur möglich, wenn eine Beurlaubung durch die zuständige Stelle erfolgt. Deshalb sind Bewerbungen und Vorschläge grundsätzlich mit einer Stellungnahme dazu vorzulegen, ob der Beurlaubung zugestimmt werden kann (F 513 Nr. 1.1 Abs. 2 ZDv 14/5). Da mit der Benennung des Bewerbers durch den BMVg zugleich das erforderliche dienstliche Interesse an der Beurlaubung des Soldaten bejaht wird (vgl. F 513 Nr. 1.1 Abs. 6 ZDv 14/5), muß der BMVg Gelegenheit erhalten, vor der Weiterleitung der Bewerbung die Möglichkeit einer Beurlaubung zu prüfen.

Die Entscheidung des PersABw, die Zustimmung zu einer Beurlaubung des Antragstellers zum 1. März 1998 zu verweigern, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat vom 11. September bis zum 21. Oktober 1996 am Fortbildungslehrgang "FlaRakOffz PATRIOT Einsatz" an der Raketenschule der Luftwaffe in den USA teilgenommen. Voraussetzung für die Teilnahme an diesem Lehrgang ist nach Anlage 22 Nr. 5 b der BesAnAusb 507/32/12 eine Nutzungsdauer von 24 Monaten nach Abschluß des Lehrgangs. Der BMVg handelt nicht ermessensfehlerhaft, wenn er an dieser Voraussetzung nach Abschluß des Lehrgangs festhält. Daß die Frist von 24 Monaten erst nach Abschluß des Lehrgangs beginnt und nicht - wie der Antragsteller meint - mit dem Besetzen eines entsprechenden Dienstpostens vor Absolvierung des Lehrgangs, ergibt sich nicht nur aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Anlage 22 Nr. 5 b, sondern auch aus Nr. 115 der BesAnAusb 507/32/12, demzufolge die Ausbildung in den USA nicht nur vor Besetzung eines entsprechenden Dienstpostens, sondern auch von Soldaten absolviert werden kann, die bereits einen entsprechenden Dienstposten bekleiden. Der Einwand des Antragstellers, daß der BMVg anläßlich seiner Bewerbung zur NAMSA im März 1996 keine entsprechenden Bedenken erhoben habe, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum Zeitpunkt der damaligen Bewerbung hatte der Antragsteller den Fortbildungslehrgang noch nicht begonnen, so daß er auch der anschließenden Nutzungsdauer nicht unterlag.

Die Einschätzung des BMVg, daß auch nach Ablauf dieser Nutzungsdauer bis Ende 1998 eine Nachbesetzung des vom Antragsteller wahrgenommenen Dienstpostens nicht möglich, eine Vakanz aber nicht hinnehmbar sei, ist ebenfalls nicht ermessensfehlerhaft. Die Auswahl der Soldaten für die jeweilige Verwendung steht dem BMVg im Rahmen seiner Organisationsgewalt zur Gestaltung der Streitkräfte zu und unterliegt nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht der gerichtlichen Kontrolle auf ihre Zweckmäßigkeit hin (vgl. Beschlüsse vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 80.94 - <Buchholz 236.1 § 10 Nr. 4 = NZWehrr 1995, 118> und vom 13. Oktober 1998 - BVerwG 1 WB 27.98 - m.w.N.). Der Antragsteller hat im übrigen sein Vorbringen, ihm seien Kameraden bekannt, bei denen die Nutzungsdauer der BesAnAusb 507/32/12 nicht eingehalten oder eine Vakanz auf Dienstposten hingenommen wurde, nicht näher dargelegt, so daß eine Überprüfung insoweit nicht vorgenommen werden kann.

Ein Verstoß gegen die Grundsätze der Personalführung, jeweils den am besten geeigneten Bewerber vorzuschlagen, ist ebenfalls nicht erkennbar. Der BMVg handelt nicht ermessensfehlerhaft, wenn er gerade einen besonders qualifizierten Soldaten - wie den Antragsteller - in der Bundeswehr einsetzt.

Auch die sonstigen Bedenken des Antragstellers greifen nicht durch. Der Bescheid des PersABw vom 21. November 1997 bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keiner Rechtsbehelfsbelehrung (vgl. u.a. Beschlüsse vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 47.73, 75.73 - <BVerwGE 46. 251> und vom 4. Dezember 1974 - BVerwG 1 WB 77.73 - <BVerwGE 46, 348 [BVerwG 04.12.1974 - BVerwG I WB 77/73] [ff.]>). Auch die Tatsache, daß der Bescheid dem Antragsteller erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist zugegangen ist, macht ihn nicht rechtswidrig, da er inhaltlich nicht zu beanstanden ist. Schließlich liegen auch die gerügten Grundrechtsverletzungen nicht vor. Von seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsfreiheit hat der Antragsteller dadurch Gebrauch gemacht, daß er sich als Soldat auf Zeit bei der Bundeswehr verpflichtet und in dieser Zeit an der Universität der Bundeswehr studiert hat. Art. 12 Abs. 1 GG gibt ihm keinen Anspruch darauf, aus der daraus erwachsenen Verpflichtung vorzeitig entlassen zu werden. Inwieweit sein Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.