Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.07.1990, Az.: BVerwG 1 WB 7/90

I.

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit ist auf zwölf Jahre, bis zum 30. Juni 1992, festgesetzt. Nach erfolgreichem Studium an der Hochschule (jetzt: Universität) der Bundeswehr H... im Fach Maschinenbau wurde er zunächst ab März 1985 als Instandsetzungsoffizier und Zugführer in der 4./Instandsetzungbataillon ... verwendet. Seit dem 1. April 1988 ist er als Technischer Offizier im Psychologischen Verteidigungsbataillon (PSV-Btl) ... in A... eingesetzt.

Mit Schreiben vom 18. Mai 1989 bewarb sich der Antragsteller im Rahmen einer Stellenausschreibung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) - P I 7 - vom 13. April 1989 um den Posten eines "Senior Technical Officer (MLRS)" bei der NATO Maintenance and Supply Agency (NAMSA) in C... (Luxemburg).

Bei einem Personalgespräch am 27. Juni 1989 beim BMVg - P III 8 -wurde die Bewerbung besprochen und dem Antragsteller eröffnet, daß aus der Sicht des Referats für den Antragsteller "als SaZ keine Möglichkeit" gesehen werde.

Mit Bescheid vom 27. Juli 1989 teilte der BMVg - P III 8 - dem Antragsteller unter Rückgabe der Bewerbungsunterlagen mit, daß für ihn, den Antragsteller, als Soldat auf Zeit ein Einsatz auf dem Dienstposten bei der NAMSA aus dienstlichen Gründen nicht möglich sei.

Gegen diesen ihm am 1. August 1989 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller entsprechend der ihm erteilten Rechtsbehelfsbelehrung mit Schreiben vom 14. August 1989, bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am selben Tage, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 22. Januar 1990 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, aus der Stellenausschreibung ergebe sich keine Einschränkung, wonach sich Soldaten auf Zeit nicht für einen Posten im Bereich der NATO bewerben dürften. Er fühle sich gegenüber den Berufssoldaten, die die gleiche Ausbildung wie er durchlaufen hätten, diskriminiert. Es sei gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden und es bestehe Wiederholungsgefahr. Letztere hätte bei nicht ausreichender Klärung zur Folge, daß kein Zeitoffizier jemals die Chance hätte, sich bei internationalen Behörden zu bewerben, obwohl er möglicherweise geeigneter wäre als ein Berufsoffizier. Er gehe davon aus, daß seine Bewerbung fachlich nicht geprüft worden sei.

Es sei für ihn auch nicht einsichtig, daß sein Einsatz bei der NAMSA "aus dienstlichen Gründen" nicht möglich sei. Mit diesen Ausdrücken könne immer eine Entscheidung begründet werden, ohne die ursächlichen Gründe zu benennen. Auch die Äußerung, daß ein geeigneter Nachfolger als Technischer Offizier im PSV-Btl mm nicht zur Verfügung stehe, könne einer Überprüfung nicht standhalten.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er trägt vor, der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht sei nicht gegeben, soweit der Rechtsbehelf zum Ziel haben sollte, eine Anstellung bei der NAMSA zu erreichen oder nach einer Bestenauswahl der NAMSA vorgeschlagen zu werden. Ein Arbeitsverhältnis bei der NAMSA werde mit einem privatrechtlichen Vertrag und nicht im Rahmen des truppendienstlichen Über-/Unterordnungsverhältnisses begründet. Die Vorauswahl teile die Rechtsnatur des erstrebten zivilen Arbeitsverhältnisses. Der beschrittene Rechtsweg könne allenfalls eröffnet sein, soweit die Bewerbung wegen entgegenstehender dienstlicher Gründe abgelehnt worden sei; diese Erwägungen bildeten jedoch auch nur einen Teilaspekt der Kandidatenauswahl und seien letztlich Vorstufe für ein künftiges ziviles Arbeitsverhältnis. Bei der angefochtenen Entscheidung handele es sich schließlich nicht um eine truppendienstliche Ablehnung des Antragstellers auf Sonderurlaub, denn darüber wäre erst nach einer Auswahl durch die NAMSA zu entscheiden gewesen.

Auf jeden Fall sei der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig. Das ursprüngliche Begehren des Antragstellers, ihn als Kandidaten der NAMSA zu benennen, habe sich erledigt, weil die Bewerbungsfrist abgelaufen sei. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag sei unzulässig, weil auch ein entsprechender Verpflichtungsantrag unzulässig gewesen wäre; denn die Ablehnung sei als Teilaspekt eines Gesamtprozesses keine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO. Darüber hinaus habe der Antragsteller keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ein berechtigtes Interesse für einen Feststellungsantrag ergeben könne. Auch eine Wiederholungsgefahr scheide aus, denn in einem Anhörungsgespräch sei dem Antragsteller bei künftigen Bewerbungen eine korrekte Behandlung zugesichert worden.

Der Antrag wäre im übrigen unbegründet. Zwar sei nach den Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung auch eine Entsendung von Zeitsoldaten grundsätzlich möglich. Eine Entsendung des Antragstellers habe jedoch nicht im dienstlichen Interesse gelegen. Im Hinblick auf die Beendigung seines Dienstverhältnisses am 30. Juni 1992 hätte er die bei der NAMSA erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen nicht in die Bundeswehr einbringen können. Zudem habe der Antragsteller die zeitlichen Voraussetzungen für einen Drei-Jahres-Vertrag nicht mehr aufweisen können.

In dem "Vermerk über ein Anhörungsgespräch" beim BMVg - P II 5 - vom 9. November 1989, der auch vom Antragsteller unterschrieben ist, ist als Ergebnis unter anderem ausgeführt:

...

3.

Hptm S... wird im Falle einer künftigen Bewerbung für eine überstaatliche/zwischenstaatliche Einrichtung die ordnungsgemäße Prüfung eines entsprechenden Antrages zugesagt. Sein Status als Zeitsoldat allein schließt die Bewerbung nicht von Anfang an aus."

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 540/89 - sowie die Personalakten (Hauptteile A und B) des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller begehrt - nach Ablauf der Bewerbungsfrist und des Vorlagetermins der Kandidaten durch den BMVg bei der NAMSA am 30. Juni 1989 - bei sachgerechter Auslegung seines Vorbringens die Feststellung, daß die Ablehnung seiner Benennung als Kandidat für den Posten eines "Senior Technical Officer (MLRS)" bei der NAMSA durch den BMVg mit dessen Bescheid vom 27. Juli 1989 rechtswidrig war.

Für die Anfechtung der Ablehnung der Benennung eines Soldaten als Bewerber für einen bei einer öffentlichen zwischen- und überstaatlichen Einrichtung ausgeschriebenen Dienstposten an den Bedarfsträger durch den BMVg ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten und hier zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - gegeben (§§ 21, 17 Abs. 1 und 3 WBO, § 28 Abs. 3 und 4 SG).

Mit der Benennung oder Nichtbenennung eines sich für einen solchen Dienstposten bewerbenden Soldaten handelt der BMVg als militärischer Vorgesetzter des Bewerbers. Er trifft hiermit eine Vorentscheidung über die Möglichkeit einer anderweitigen, notwendig mit einer Beurlaubung unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge (vgl. ZDv 14/5 F 513 Nr. 1.1 Abs. 6, Nr. 2.1 Abs. 1) verbundenen Tätigkeit des Soldaten außerhalb der Bundeswehr bzw. die Entscheidung, daß der Soldat für eine Beurlaubung nicht in Frage kommt (vgl. ZDv 14/5 aaO Nr. 2.1 Abs. 2). Derartige Entscheidungen, die die Verwendung des Soldaten betreffen, sind truppendienstlicher Natur (vgl. BVerwG Beschluß vom 5. Juni 1984 - 1 WB 70/84).

Im vorliegenden Fall ist der Antrag jedoch unzulässig, weil ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung nicht gegeben ist.

Nach dem auch im wehrdienstgerichtlichen Verfahren entsprechend anwendbaren § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist ein sogenannter Fortsetzungsfeststellungsantrag nur zulässig, wenn der Soldat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung hat (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 53, 134, 137 [BVerwG 04.03.1976 - I WB 54/74] m.w.N.). Die Feststellung muß in irgendeiner rechtlich erheblichen Weise dazu geeignet sein, den Antragsteller in den Stand zu setzen, einen bestimmten Anspruch geltend zu machen, sein sonstiges Verhalten im Rechtsleben danach einzurichten oder seine Rechtsposition sonst zu verbessern (vgl. BVerwG Beschluß vom 17. März 1987 - 1 WB 59/86).

Dem Antragsteller fehlt ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung.

Der Antragsteller macht vor allem geltend, es bestehe "bei nicht ausreichender Klärung" Wiederholungsgefahr mit der Folge, daß kein Zeitoffizier die Chance habe, sich trotz besserer Eignung als ein Berufsoffizier bei zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen zu bewerben.

Hinsichtlich des Antragstellers ist eine solche an sich für das Vorliegen eines berechtigten Interesses ausreichende Wiederholungsgefahr (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. März 1990 - 1 WB 124/89) nicht mehr gegeben. Der BMVg hat insoweit als zuständige Stelle dem Antragsteller gegenüber bei dessen Anhörung am 9. November 1989 die schriftliche Erklärung abgegeben, daß im Falle einer künftigen Bewerbung "der Status" des Antragstellers "als Zeitsoldat allein ... die Bewerbung nicht von Anfang an" ausschließe. Damit ist die Gefahr einer erneuten Ablehnung einer Bewerbung des Antragstellers wegen seines Status als Soldat auf Zeit nicht mehr gegeben.

Soweit der Antragsteller unabhängig von seiner Bewerbung vom 18. Mai 1989 eine entsprechende Feststellung allgemein und im vermeintlichen Interesse von Zeitoffizieren begehrt, die sich möglicherweise in der Zukunft um einen Posten bei zwischen- und überstaatlichen Einrichtungen bewerben wollen, ist der Antrag deswegen unzulässig, weil im gerichtlichen Antragsverfahren gemäß § 17 Abs. 3 WBO nur geltend gemacht werden kann, daß eine bestimmte dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Ein Feststellungsantrag kann daher nicht auf die Feststellung einer abstrakten objektiven Rechtspflicht oder auf die bloße Klärung einer Rechtsfrage gerichtet sein (vgl. BVerwGE 14, 235 f.; BVerwG Beschluß vom 23. Februar 1989 - 1 WB 149/88 - m.w.N.).

Der Antragsteller hat auch kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, weil er durch die Ablehnung seiner Benennung als Kandidat für den Posten bei der NAMSA - ihre Rechtswidrigkeit unterstellt - in einer nur durch die gerichtliche Feststellung ausgleichbaren Weise diskriminiert worden wäre. Zwar kann bei Verletzung gegebener Persönlichkeitsrechte auch ein sogenanntes Rehabilitierungsinteresse von Bedeutung sein (vgl. BVerwGE 53, 134, 138 [BVerwG 04.03.1976 - I WB 54/74]; BVerwG Beschluß vom 17. März 1987 - 1 WB 59/86). Das setzt jedoch für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags die Darlegung voraus, daß der BMVg durch seine Entscheidung die Ehre oder sonstige Persönlichkeitsrechte des Antragstellers tangiert habe, wobei entscheidend ist, ob die Maßnahme dem Antragsteller gegenüber in objektiver Hinsicht als Eingriff in das Persönlichkeitsrecht überhaupt in Betracht kommen kann (vgl. BVerwGE 63, 176, 178) [BVerwG 12.12.1978 - 1 WB 141/76].

Hierzu reicht der Sachvortrag des Antragstellers nicht aus. Der Antragsteller hat nichts vorgetragen, was objektiv gesehen auf eine Diskriminierungsabsicht oder eine tatsächlich eingetretene Diskriminierung schließen läßt. Aus der bloßen Behauptung, er fühle sich durch die Ablehnung seiner Benennung als Kandidat gegenüber den Berufsoffizieren mit gleicher Ausbildung diskriminiert, ist nicht ersichtlich, inwiefern der BMVg Individualrechte des Antragstellers verletzt haben soll.

Der Antrag ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Bestimmungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.