Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.01.1967, Az.: BVerwG II WD 44/66

I

Der jetzt 25 Jahre alte Beschuldigte, Sohn einer medizinischtechnischen Assistentin, besuchte von April 1948 bis März 1952 die Volksschule in Dortmund-Hörde und von April 1952 bis März 1958 zunächst ein humanistisches, später ein neusprachliches Gymnasium in Dortmund. Er verließ die Schule mit dem Zeugnis der mittleren Reife, weil seine Mutter wegen eines chronischen Leberleidens (Folge eines Röntgenschadens) nur noch halbtags arbeiten konnte und er sie durch frühzeitigen Eintritt in das Erwerbsleben entlasten wollte. Von April 1958 bis September 1960 erlernte er bei einer Dortmunder Versicherungs-Agentur den Be-Beruf eines Versicherungskaufmanns. Er legte die Kaufmannsgehilfen-Prüfung vor der Industrie- und Handelskammer zu Dortmund mit "befriedigend" ab und stand noch bis zum 1.6.1963 im Angestelltenverhältnis zu seiner früheren Lehrfirma.

Am 1.10.1962 wurde er als Wehrpflichtiger bei dem Panzergrenadierbataillon MTW ... in A. in die Bundeswehr eingestellt. Nach der Grundausbildung in der Ausbildungskompanie ... nahm er vom 7.1. bis 13.2.1963 mit Erfolg an einem Ausbildungslehrgang für Sanitätspersonal in Erster Hilfe teil und fand in der Folge bei der 1./Panzergranadierbataillon ... als Sanitäter Verwendung. Im April 1963 wurde er zum Gefreiten befördert und im Mai oder Juni desselben Jahres auf seinen Antrag hin in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen, wobei seine Dienstzeit insgesamt zwei Jahre betragen sollte und demgemäß am 30.9.1964 endete. Vom 1.7.1963 an wurde der Beschuldigte bei der Ausbildungskompanie ... als Hilfsausbilder eingesetzt. Er durchlief von Oktober bis Dezember 1963 einen Unterführer-Lehrgang (RCA) bei der 4. /Panzergrenadierbataillon ... mit befriedigendem Erfolg, nahm von Januar bis März 1964 an einem Fähnrich-Lehrgang auf der Kampftruppenschule ... in H. teil, wurde unterdessen zur Laufbahn der Reserveoffiziere des Truppendienstes zugelassen und zum Fahnenjunker ernannt, bestand die Reserveoffizierprüfung und, tat vom 25.3.1964 an bei der Ausbildungskompanie ... in A. als stellvertretender Zugführer Dienst. Mit Wirkung vom 1.4.1964 wurde er zum Fähnrich und mit Wirkung vom 1.7.1964 zum Leutnant ernannt. Mit den 30.9.1964 schied er infolge Ablaufs seiner Dienstzeit Verpflichtung aus der Bundeswehr aus.

Danach bereitete er sich, weil er Lehrer werden wollte, auf die Begabten-Sonderprüfung an der Pädagogischen Hochschule R., Abteilung D., vor. Während der Vorbereitungszeit betätigte er sich als Postfacharbeiter. Er legte die Sonderprüfung im Dezember 1964/Januar 1965 mit Erfolg ab und nahm mit Beginn des Sommersemesters 1965 sein Studium an der Pädagogischen Hochschule auf.

Durch Bescheid vom 23.6.1965 berief ihn das Kreiswehrersatzamt Dortmund zwecks Ableistung einer Wehrübung mit dem Dienstgrad als Leutnant d.R. zum Panzergrenadierbataillen ... in Ah. ein. Der Beschuldigte, der die Wehrübung am 23.9.1965 antrat, wurde, der Augbildungskompanie ... als Zugführer deren ersten Zuges zugeteilt. Am 6.10.1965 enthob ihn der Kommandeur der ... Panzergrenadierdivision in U. wegen der hier zur Erörterung, stehenden Verfehlung vorläufig des Dienstes.

Nach Ablauf der Übungszeit setzte der Beschuldigte sein pädagogisches Studium fort. Er erhält eine Studienbeihilfe von monatlich 260 DM nach dem Honnefer Modell und verdient sich in den Ferien zusätzlich Geld. Er ist seit Jahren Führer einer aus 60 Jungen bestehenden Jugendgruppe der Christlichen Pfadfinderschaft.

Von der Verurteilung im sachgleichen Strafverfahren abgesehen, ist der Beschuldigte gerichtlich unbestraft. Auch disziplinare Bestrafungen hat er bisher nicht zu verzeichnen.

Die dienstlichen Beurteilungen des Beschuldigten lauten durchweg günstig. Seine Gesamtleistung ist nie unter "befriedigend" bewertet und zeitweilig sogar als "voll befriedigend" und als "gut" bezeichnet worden. Er hat als anständiger, aufrichtiger, zuverlässiger und nach Verantwortung strebender Soldat von sauberer innerer Einstellung, geistiger Beweglichkeit und fürsorglicher Hilfsbereitschaft gegolten. Gelegentlich heißt es in den Beurteilungen, er wirke mitunter etwas, gehemmt und müsse in seiner Haltung, insbesondere in seinem Auftreten vor der Front, noch etwas straffer, werden. Andererseits ist ihm der Rat zuteil geworden, eine gewisse Neigung zum "Besserwissen" abzulegen und, auch wenn er erregt sei, im Umgang mit Vorgesetzten das richtige Maß finden. In den Beurteilungen aus der Zeit nach der Tat wird der Beschuldigte als lebhafter, fein empfindender und in manchen Situationen vielleicht labiler Mensch charakterisiert, der in seinen Ansichten, bisweilen noch unausgereift und im ganzen noch unfertig wirke und der noch der selbstverständlichen und mühelosen Sicherheit entbehre, aber seine Unebenheiten im Laufe der Zeit ausgeglichen haben würde.

Der Beschuldigte ist ledig. Er lebt in Dortmund-Hörde im mütterlichen Haushalt. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet.

II

Während seiner Wehrübung geriet der Beschuldigte in den Verdacht, sich mit dem damals 22 Jahre alten Hauptgefreiten (UA) Manfred R., der in einem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit stand, der Nachschubkompanie ... in Li. als Kraftfahrzeug-Wartungstruppführer angehörte und vom 1.10.1965 an als Ausbilder zur Ausbildungskompanie ... in A. kommandiert war, gleichgeschlechtlich betätigt zu haben. Der Kommandeur der .... Panzergrenadierdivision in Unna leitete deshalb am 6.10.1965 das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den Beschuldigten ein und setzte es bis zum rechtskräftigen Abschluß des sachgleichen Strafverfahrens aus. In diesem verurteilte das Amtsgericht in Ahlen (Westfalen) den Beschuldigten und den - inzwischen gemäß § 55 Abs. 5 SG fristlos aus der Bundeswehr entlassenen - Bauschlosser Manfred R. am 8.2.1966 in den Akten 5 Ds 382/65 wegen Volltrunkenheit (Vergehens gegen § 330 a in Verbindung mit § 175 StGB) zu je 150 DM Geldstrafe, ersatzweise je 15 Tagen Gefängnis. Das Strafurteil wurde am 16.2.1966 rechtskräftig.

In dem daraufhin fortgesetzten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Beschuldigten mit der Anschuldigungsschrift vom 9.5.1966 als Dienstvergehen zur Last:

Der Beschuldigte habe am 5.10.1965 in der W.-Kaserne zu A. den Hauptgefreiten (UA) Manfred R. veranlaßt, mit ihm gegen 0.15 Uhr auf seine Stube zu gehen. Dort habe er sich von R. zunächst Oberschenkel und Leiste massieren lassen, sich dann nackt ausgezogen und R. aufgefordert, an seinem - des Beschuldigten - Geschlechtsteil zu reiben. R. habe diese Aufforderung befolgt. Zum Samenerguß sei es jedoch nicht gekommen.

Das Truppendienstgericht E erkannte gegen den Beschuldigten in der Hauptverhandlung vom 27.7.1966 - E 3 VL 22/66 - wegen eines Dienstvergehens auf Dienstgradherabsetzung in den Dienstgrad eines Panzergrenadiers.

Es ging dabei auf Grund seiner gesetzlichen Bindung an die Tat- und Schuldfeststellungen des rechtskräftigen. Strafurteils (§ 62 Abs. 3 Satz 1 WDO) von folgendem - in Einzelheiten vom Senat ergänzten - Sachverhalt aus:

In den Abendstunden des 4.10.1965, an dem die zum Monatsbeginn einberufenen Rekruten der Ausbildungskompanie ... im Sport und in ihrer ersten Formalausbildung unterwiesen worden waren, setzten sich die Unterführer der Kompanie und der Beschuldigte in der Unteroffizierkantine zu einem Umtrunk zusammen. Der Beschuldigte benutzte diese Gelegenheit, um seinen "Einstand" zu geben. Die elf oder zwölf Teilnehmer dieser Veranstaltung, die um einen großen runden Tisch versammelt waren, bestellten je eine Runde Bier, des in Halbliter-Gläsern ausgeschenkt wurde. Auf diese Weise nahmen der Beschuldigte und der Hauptgefreite (UA) R., der nicht dem ersten, sondern einem anderen Zuge der Kompanie angehörte, zwischen 19.00 und 24.00 Uhr ungefähr je sechs Liter Bier zu sich. Die an dem Tisch geführte Unterhaltung betraf vornehmlich den Dienst des Tages. Der Beschuldigte, für den die Teilnahme, am Sport wieder etwas Ungewöhnliches gewesen war, sprach davon, daß ihm der Oberschenkel weh tue. Er fragte den Hauptgefreiten R., der neben ihm saß, beiläufig danach, was man gegen die Schmerzen tun könne. R. erwiderte ihm: "Massieren."

Als der Beschuldigte nach Schluß der Feier gegen Mitternacht aus der Unteroffizierkantine hinausging, spürte er wieder Schmerzen in seinem Oberschenkel. Er fragte den Hauptgefreiten R., ob dieser zu ihm auf sein Zimmer kommen, und ihn massieren würde. R. erklärte sich dazu bereit. Er stieg zu dem Beschuldigten in dessen privaten Pkw, der vor dem Kompaniegebäude stand, dort am nächsten Morgen beim Antreten der Kompanie gestört hätte und darum etwa 20 Meter weit zu einem Parkstreifen gefahren werden mußte. Der Beschuldigte forderte den Hauptgefreiten R., der in einer, Stube im Erdgeschoß des Kompaniegebäudes untergebracht war, dazu auf, zunächst die Stiefel auszuziehen und ihm später auf sein im Obergeschoß gelegenes Zimmer zu folgen, damit der UvD nicht merke, daß er mit einem Mannschaftsdienstgrad hoch gehe. Als. R. auf Strümpfen das Zimmer des Beschuldigten betreten hatte, zog sich dieser bis auf Turnhemd und Turnhose, die er noch unter der Uniform getragen hatte, aus und legte sich aufs Bett. Der Hauptgefreite R. massierte ihm den Oberschenkel und ging auf Verlangen des Beschuldigten bis zur Leiste hinauf. Dabei berührte er - möglicherweise unbeabsichtigt - die Geschlechtsteile des Beschuldigten. Dieser sprach davon, daß er morgens nach dem Aufwachen ab und an nasse Flecken in seiner Wäsche entdeckt habe. Ob er daraufhin von R. zur Antwort erhielt, er müsse sich gelegentlich "einen abwichsen"; er - R. - wolle ihm das zeigen, und ob R. ihn aufforderte, die Turnhose auszuziehen, ließ sich nicht restlos klären. Jedenfalls zog der Beschuldigte auch noch die Turnhose aus. Der Hauptgefreite R. nahm sodann den Geschlechtsteil des Beschuldigten in die Hand und rieb etwa ein bis zwei Minuten lang daran, ohne daß es allerdings zum Samenerguß kam. Beide Männer waren geschlechtlich erregt.

Als sich R. ebenfalls auszog, sich zu dem Beschuldigten ins Bett legte, ihm wieder an das Glied zu greifen suchte und ihn küssen wollte, wies ihn der Beschuldigte aus dem Bett. Der Hauptgefreite R. sträubte sich zunächst und äußerte, daß es eine unvergeßliche Nacht werden würde. Als ihm der Beschuldigte nunmehr erklärte, er habe, eine. Einzelkämpfer-Ausbildung erhalten und werde Gewalt anwenden, wenn er - R. - nicht gehe, verließ dieser des Bett und zog sich an. Er verlangte dann von dem Beschuldigten eine Pistole mit einem Schuß Munition, weil er sich erschießen wolle. Das redete ihm der Beschuldigte aus. Daraufhin äußerte der Hauptgefreite R. den Entschluß, sich selbst anzuzeigen und dieserhalb zu dem Offizier vom Alarmdienst (OvA) zu gehen. In einer gut zweistündigen Unterhaltung auf seinem Zimmer versuchte der Beschuldigte, R. zu beruhigen. Er machte ihn auf die Folgen aufmerksam, die sich für sie beide aus einer Anzeige ergeben würden. Dem Erbieten des Hauptgefreiten R., den Namen des Beschuldigten, nicht zu nennen, begegnete dieser mit dem Einwand, daß zu dem Tatgeschehen ja zwei Männer da gewesen sein müßten und es deshalb doch in vollem Umfang herauskommen würde, R. bestand jedoch auf seinem Willen, sich zum OvA zu begeben.

Der Beschuldigte ging zusammen mit dem Hauptgefreiten R. hinaus. Er wollte nicht, daß der Brigadekommandeur, der sich täglich das OvA-Buch vorlegen ließ, aus diesem von dem Verfall erführe, legte vielmehr Wert darauf, daß die Sache zunächst an den Kompaniechef gelange. Deshalb führte er R. zu dem Stabsunteroffizier O., der in jener Nacht Wachhabender war und den Beschuldigten schon von dessen Grundausbildung her kannte. Der Hauptgefreite R., der auch zu diesem Zeitpunkt noch stark unter Alkoholeinwirkung stand, schwankte, und nicht in der Lage war, im Zusammenhang zu sprechen, trug dem Stabsunteroffizier lallend sein Anliegen vor, O. wurde daraus nicht recht klug und riet dem Beschuldigten, zu dem OvA, Leutnant. Ho. von der 5./Panzergrenadierbataillon ..., zu gehen. Leutnant Ho. nahm gegen 5.00 Uhr die Meldung des Hauptgefreiten, daß er eine Verfehlung im Sinne des § 175 StGB begangen habe, auf und vermerkte dazu, daß der Beschuldigte Zeuge sei. Dieser versuchte, R. noch vor dem Beginn des Vormittagsdienstes am 5.10.1965 dazu zu bewegen, daß er die Meldung beim OvA zurücknehme und mit ihm zusammen zum Kompaniechef, gehe. Der Hauptgefreite R. lehnte das ab. Der Beschuldigte vertraute sich dann dem Kompaniechef. Oberleutnant. Gi., an und erstattete auf dessen Verlangen die schriftliche Meldung vom 5.10.1965.

Die Einlassung des Beschuldigter, und des R., sie seien infolge des überreichlichen Alkoholgenusses ihrer Sinne nicht mächtig gewesen, war unwiderlegbar. Ihre Blutalkoholkonzentration für die Tatzeit betrug bei den genossenen Biermengen möglicherweise zwischen 2,5 bis 3 Promille. Ihre gerichtliche Verurteilung gründete sich daher auf die abschließende Feststellung, daß sie sich fahrlässig durch den Genuß geistiger Getränke in einen die Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) ausschließenden Rausch versetzten und in diesem Zustande eine mit Strafe bedrohte Handlung, nämlich Unzucht zwischen Männern im, Sinne des § 175 StGB, begingen.

Das Truppendienstgericht würdigte die Straftat des Beschuldigten als Dienstvergehen und führte dazu und zur Strafzumessung aus, er habe seine Pflichten zur Kameradschaft, zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten und zu treuem Dienen (§§ 7, 12, § 17 Abs. 2, § 23 Abs. 1 SG) vorsätzlich verletzt, und zwar unter der verschärften Haftung, der ein. Soldat in Vorgesetztenstellung unterliege (§ 10 Abs. 1 SG). Zwar beschränke sich der eigentliche Schuldvorwurf dafauf, daß der Beschuldigte, sich fahrlässig in einen Vollrausch versetzt und dadurch schuldhaft einen gefährlichen Zustand herbeigeführt habe, der vermeidbar gewesen wäre. Doch seien für die Ahndung des Dienstvergehens Art und Schwere der Rauschtat so zu berücksichtigen, daß die Disziplinarstrafe in einem angemessenen Verhältnis zur Rauschtat stehen müsse. Da widernatürliche Unzucht in einer Männergemeinschaft wie der Bundeswehr schlechthin untragbar sei, hätte der Beschuldigte - wenn er Berufssoldat oder Soldat auf Zeit gewesen wäre - mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis rechnen müssen. Anstelle dieser Strafe sei bei ihm die gegen Angehörige der Reserve allein zulässige Strafe der Dienstgradherabsetzung zu verhängen gewesen.

Gegen, das Urteil, das dem Beschuldigten zu Händen seiner zustellungsbevollmächtigten Verteidiger und dem Wehrdisziplinaranwalt am 25.8.1966 zugestellt worden ist, hat der Beschuldigte selbst mit der am 3.8.1966 - also noch vor Urteilszustellung - eingegangenen Rechtsmittelschrift Berufung eingelegt. Die Verteidiger haben die Berufungseinlegung am 7.9.1966 wiederholt.

In der Berufungsbegründungsschrift, die am 21.9.1966 eingegangen ist, haben die Verteidiger geltend gemacht, die vom Truppendienstgericht ausgesprochene Strafe sei zu hoch. Sie beruhe ersichtlich darauf, daß das Gericht zu Unrecht vor einer vorsätzlichen Verletzung der Pflicht des Beschuldigten zu treuem Dienen ausgegangen sei. Im übrigen lasse das erstinstanzliche Urteil jegliche Würdigung mildernder Umstände vermissen. Der Beschuldigte habe ursprünglich nur eine Massage durch den Hauptgefreiten R. beabsichtigt. Bei der unzüchtigen Handlung, die sich dann aus der angetrunkenen Stimmung ergeben habe, sei der Beschuldigte nur der passive Teil gewesen. Er habe intensivere unzüchtige Handlungen abgelehnt, dem Unzuchttreiben schließlich ein Ende bereitet und den Vorfall am nächsten Morgen seinem Disziplinarvorgesetzten gemeldet. Für den Beschuldigten, der selbst über die Entgleisung alsbald erschüttert gewesen sei, habe es sich bei der Tat um ein einmaliges persönlichkeitsfremdes Versagen eines sonst sittlich gefestigten Mannes gehandelt. Er sei in personeller und fachlicher Hinsicht gut beurteilt. Die über ihn abgegebene Sonderbeurteilung vom 15.10.1965 und die Aussage des Kompaniechefs, Oberleutnant Gi., vor dem Truppendienstgericht hätten unter dem Eindruck des Vorfalls gestanden und naturgemäß nicht besser ausfallen können.

Mit der Berufungsbegründung haben die Verteidiger den Antrag angekündigt, das angefochtene Urteil aufzuheben und auf eine mildere Strafe zu erkennen.

In der Hauptverhandlung vor dem Senat, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung eines Münchener Verteidigers erschienen war, hat dieser in Übereinstimmung mit dem Bundeswehrdisziplinaranwalt erklärt, daß sich die Berufung auf das Strafmaß beschränke. Er hat beantragt,

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat den Antrag gestellt,

Er hat die Auffassung vertreten, daß der Beschuldigte als Berufssoldat oder als Soldat auf Zeit für den Dienst in der Bundeswehr nicht mehr tragbar gewesen wäre und ihm auch für das Reserveverhältnis kein Dienstgrad belassen werden könne, kraft dessen er als Soldat in Vorgesetztenstellung einberufbar sei.

III

1.

Die Förmlichkeiten der Berufung sind gewahrt (§ 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Satz 1, § 93 Abs. 1 und 2 WDO).

Da eine Einlegung der Berufung schon vor Zustellung des erstinstanzlichen Urteils statthaft ist, hätte es einer Wiederholung der Berufungseinlegung durch die Verteidiger nach der Urteilszustellung nicht mehr bedurft (vgl. Urteil vom 9.12.1964 - I WD 46/64 - und die darin zitierten Entscheidungen).

2.

Die Zulässigkeit des disziplinargerichtlichen Verfahrens ergibt sich aus § 1 Abs. 2 WDO. Als Disziplinarstrafe gegen Angehörige der Reserve ist nur die Dienstgradherabsetzung statthaft (§ 49 Abs. 5 WDO).

Das disziplinargerichtliche Verfahren ist auch wirksam eingeleitet worden. Zwar bestimmt § 72 Abs. 1 Nr. 3 WDO, daß Einleitungsbehörde für Angehörige der Reserve und Soldaten im Ruhestand der Bundesminister der Verteidigung oder die von ihm bestimmte Dienststelle - d.h. also der Befehlshaber des Wehrbereiches - sei. Dies gilt jedoch nicht für die zu Wehrübungen einberufenen Reservisten. Den Wehrübenden gegenüber besteht Disziplinargewalt nach den §§ 16, 17, 20 WDO; die Zuständigkeit der Einleitungsbehörde ergibt sich auch bei ihnen aus ihrer truppendienstlichen Unterstellung (vgl. Abschnitt 5 des Erlasses des BMVtdg vom 29.3.1962 - VMBl. S. 147 - über die Ausübung der Disziplinargewalt bei Angehörigen der Reserve, die zu dienstlichen Veranstaltungen zugezogen sind, und bei Wehrübenden). Die während der Dauer der Wehrübung des Beschuldigten erlassene Einleitungsverfügung des Kommandeurs der ... Panzergrenadierdivision vom 6.10.1965 ist also wirksam. Die darin verfügte hälftige Gehaltseinbehaltung hat der Divisionskommandeur in Kenntnis ihrer Fehlerhaftigkeit am 25.10.1965 aufgehoben. Der Fehler hatte die Wirksamkeit der Einleitungsverfügung im übrigen nicht berührt.

3.

Die Berufung richtet sich nach den Erklärungen, die der Verteidiger des Beschuldigten und der Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts in der Haupt Verhandlung vor dem Senat abgegeben haben, nur noch gegen das Strafmaß.

Zwar ist in der schriftlichen Berufungsbegründung gerügt worden, daß das Truppendienstgericht von einer vorsätzlichen Verletzung der Pflicht zu treuem Dienen ausgegangen sei, die dem Beschuldigten nach § 7 SG obgelegen habe. Die diesbezügliche Verlautbarung des Truppendienstgerichts, mit welcher der III. Abschnitt seiner Urteilsgründe beginnt, beruht jedoch nach der Auffassung der beiden Verfahrensbeteiligten, welcher der Senat beitritt, auf einem bei der Absetzung des Urteils unterlaufenen Formulierungsfehler oder auf einem sonstigen offenbaren Irrtum. Sie hängt auch nicht etwa damit zusammen, daß der Wehrdisziplinaranwalt der strafgerichtlichen Verurteilung des Beschuldigten wegen fahrlässiger, Volltrunkenheit (§ 330 a StGB) im verfügenden Teil der Anschuldigungsschrift keine gehörige Rechnung getragen, sondern diesem Teil unter Rückgriff auf die Einleitungsverfügung vom 6.10.1965 eine Fassung gegeben hat, als ob dem Beschuldigten eine im schuldfähigen Zustande begangene Unzucht zwischen Männern habe vorgeworfen werden sollen. Das Truppendienstgericht hat jedenfalls seine gesetzliche Bindung an die Tat- und Schuldfeststellungen des rechtskräftigen Strafurteile (§ 62 Abs. 3 Satz 1 WDO) beachtet und am Ende des II. Abschnittes seiner Urteilsgründe zum Ausdruck gebracht, daß es von § 62 Abs. 3 Satz 2 WDO keinen Gebrauch gemacht und eine nochmalige Prüfung jener Feststellungen nicht, beschlossen habe. Daß das auch bei der Strafzumessung nicht außer acht geblieben ist, ergibt sich aus der vom Truppendienstgericht gewählten Wendung, der eigentliche Schuldvorwurf beschränke sich darauf, daß der Beschuldigte sich fahrlässig in einen Vollrausch versetzt und dadurch schuldhaft einen - vermeidbaren - gefährlichen Zustand herbeigeführt habe (vgl. dazu auch BDH 5, 20, 22). Mit dieser Formulierung wäre die Annahme einer vorsätzlichen Dienstpflichtverletzung des Beschuldigten unvereinbar.

Der Senat hat daher in den Äußerungen,welche die beiden Verfahrensbeteiligten in der Berufungshauptverhandlung zum Umfang des Rechtsmittels abgegeben haben, eine mit Zustimmung des Bundeswehrdisziplinaranwalts erklärte Beschränkung des Rechtsmittels auf das Strafmaß gesehen.

4.

Demzufolge sind die tatsächlichen Feststellungen, die das Truppendienstgericht in seiner gesetzlichen Bindung aus § 62 Abs. 3 Satz 1 WDO zur Tat- und. Schuldfrage getroffen hat, und die Würdigung des festgestellten Sachverhalts als eines - in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangenen - Dienstvergehens zur unabänderlichen Entscheidungsgrundlage für das Berufungsgericht geworden. Darum konnte der Beschuldigte auch mit seiner. Einlassung, er sei geschlechtlich nicht erregt gewesen und könne sich seine Rauschtat nur so erklären, daß ihn nach der - möglicherweise unbeabsichtigten - Berührung seiner Geschlechtsteile durch den Hauptgefreiten R. der "Teufel geritten" habe und er R. auf auf eine etwaige abartige Veranlagung habe prüfen wollen, vor dem Senat nicht mehr gehört werden. Dieser hatte sich nur noch mit der Strafabwägung zu befassen.

Dabei erwies sich die auf eine mildere Ahndung des Dienstvergehens gerichtete Berufung als teilweise begründet.

Die Dienstgradherabsetzung, die gegen Angehörige der Reserve nach § 49 Abs. 5 Satz 1 WDO als einzige Disziplinarstrafe zulässig ist, darf gegen den Beschuldigten nur verhängt werden, wenn er als Berufsoffizier oder als Offizier auf Zeit die disziplinare Höchststrafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis verwirkt hätte und ihm als solchem Offizier auch für das Reserveverhältnis ein Offizierdienstgrad nicht belassen werden könnte. Denn der Beschuldigte gehört zu denjenigen Offizieren, die sich im niedrigsten Dienstgrad ihrer Laufbahn befinden.

Wie ein Beamter nach § 4 Abs. 1, § 7 c Satz 1 BDO nur in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt versetzt werden kann, so schreibt § 47 Abs. 1 WDO vor, daß Offiziere nur bis zum niedrigsten Dienstgrad ihrer Laufbahn und Portepee-Unteroffiziere, sofern sie Berufssoldaten sind, nur bis zum Feldwebel herabgesetzt werden dürfen. Dieser Grundsatz ist gegenüber Angehörigen der Reserve für den Fall durchbrochen, daß bei einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit die Entfernung aus dem Dienstverhältnis gerechtfertigt wäre (§ 49 Abs. 5 Satz 2 WDO). Der Reserveoffizier darf mithin nur dann in einen Dienstgrad unterhalb des Leutnants herabgesetzt werden, wenn ein Berufsoffizier oder Offizier auf Zeit wegen einer gleichen Tat aus dem Dienstverhältnis zu entfernen wäre. Mit der Höchststrafe tritt der aktive Offizier kraft Gesetzes (§ 48 Abs. 1 WDO) in den niedrigsten Mannschaftsdienstgrad zurück.

Diese Folge ist allerdings in § 48 Abs. 2 WDO insofern gemildert, als das Gericht in minder schweren Fällen den Verlust des Dienstgrades ausschließen oder den Dienstgrad auf einen solchen oberhalb des niedrigsten Mannschaftsdienstgrades herabsetzen kann. Um einen Reserveoffizier nicht schlechter zu stellen als einen aktiven Offizier, erscheint es geboten, seihe Herabsetzung in einen Dienstgrad unterhalb des Leutnants auch noch davon abhängig zu machen, daß einem zur Höchststrafe verurteilten Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit für das Reserveverhältnis kein Offizierdienstgrad belassen werden kann.

Die hiernach entscheidungserhebliche Frage, ob das dem Beschuldigten zur Last fallende Dienstvergehen so schwer wiegt, daß er als Leutnant in der Rechtsstellung eines Berufsoffiziers oder Offiziers auf Zeit mit der Entfernung aus dem Dienst zu bestrafen wäre und ihm in solchem Falle auch für das Reserve Verhältnis sein Dienstgrad nicht verbleiben könnte, hat der Senat bejaht.

Der Beschuldigte ist infolge selbst verschuldeter Trunkenheit auf einem Gebiet der Unsittlichkeit mit Handlungen in Erscheinung getreten, die der Sauberkeit der Truppe, ihrer inneren Ordnung und der Disziplin in hohem Maße abträglich sind. Verfehlungen gleichgeschlechtlicher Art werden, sofern sie von Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit in schuldfähigem Zustande begangen worden sind, in aller Regel mit der Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder mit der ihr entsprechenden Aberkennung des Ruhegehalts geahndet (vgl. die Zusammenstellung in dem Urteil des Ersten Wehrdienstsenats vom 25.8.1964 - I WD 69/64 -). Ausnahmen sind bisher nur bei solchen zum gleichgeschlechtlichen Bereich zählenden Abirrungen gemacht worden, die aus einer plötzlichen Aufwallung entstanden und in flüchtigen Zudringlichkeiten einfacher Art zum Ausdruck gekommen sind (vgl. Urteile vom 30.7.1963 - WD 67/63-, vom 14.10.1964 - II WD 35/63 und 86/64-, vom 26.7.1966 - II WD 19/66 - und vom 21.9.1966 - II WD 14/66 -).

Um eine derartige Verhaltensweise handelt es sich indessen bei der Rauschtat des Beschuldigten nicht. Denn die Unzucht zwischen Männern, die er - wenn auch nur mit natürlichem Handlungswillen - und der damalige Hauptgefreite R. miteinander getrieben haben, weist erhebliche Schweremerkmale auf. So kann nicht daran vorbeigegangen werden, daß der Beschuldigte die Ausgangssituation, aus der heraus es zu den unzüchtigen Handlungen gekommen ist, dadurch geschaffen hat, daß er R. zu mitternächtlicher Stunde auf Strümpfen auf sein Zimmer kommen ließ, um dort von ihm massiert, zu werden. Indem er bei der Massage auch noch die Turnhose auszog, hat er R. erst die Möglichkeit dazu gegeben, seinen nackten Geschlechtsteil zu ergreifen und für ein oder zwei Minuten daran zu reiben. Der Beschuldigte hat nicht etwa ohne eigene Beteiligung den Hauptgefreiten R. lediglich gewähren lassen, sondern sich seinerseits durchaus zielstrebig verhalten. Daß er es dann zu weiterem Unzuchttreiben mit Raschke nicht kommen ließ und ihn aus seinem Bette verwies, mag darauf beruhen, daß ihm daran nicht mehr gelegen hat oder er sich schockartig dessen bewußt geworden ist, wieweit er - insbesondere bei dem vorhandenen Dienstgradunterschied - in seinem Mißverhalten mit dem Hauptgefreiten schon gegangen war. Dieses erhält überhaupt sein disziplinares Gewicht vornehmlich dadurch, daß er sich als Kompanieoffizier innerhalb, des Kasernenbereiches, in welchem er ohnehin Vorgesetzter aller Mannschaftsdienstgrade war, mit einem zu der Kompanie kommandierten, im Dienstgrad weit unter ihm stehenden Soldaten in schamloser Weise eingelassen und ihn dadurch letztlich in einen mehrstündigen Zustand arger Verzweiflung gebracht hat.

Für seine Rauschtat ist der Beschuldigte freilich nur insofern verantwortlich, als er sich durch den übermäßigen Alkoholgenuß fahrlässig in den Zustand der Zurechnungsunfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB gebracht und, in diesem Zustande eine mit Strafe bedrohte und gegen seine Dienstpflichten verstoßende Handlung begangen hat. Auch kann der Grad der Fahrlässigkeit, die ihm hinsichtlich der Berauschung zur Last fällt, nicht allzu hoch veranschlagt werden. Insbesondere hat sich nichts, dafür ergeben, daß der Beschuldigte etwa schon einmal unter der enthemmenden Wirkung geistiger Getränke den Strafgesetzen oder seinen Dienstpflichten zuwidergehandelt hätte und er deshalb für den vorliegenden Fall hätte damit rechnen müssen, daß es bei ihm im Rausch zu irgendwelchen Ausschreitungen kommen würde. Wie er vor dem Senat erklärt hat, ist er bisher nur einmal als Lehrling gänzlich betrunken gewesen, so daß er nach Hause, geschafft werden mußte; damals hatten ihm seine Arbeitskameraden zudem heimlich Schnaps ins Bier gegossen, ohne daß er das beim Trinken gemerkt hätte. Der Beschuldigte hat sich - wie sein früherer Disziplinarvorgesetzter, Hauptmann E., vor dem Senat ausgesagt hat - auch während seiner aktiven Dienstzeit als Fähnrich und stellvertretender Zugführer, im Genuß von Alkohol weitgehend Zurückhaltung auferlegt, so daß sich der Zeuge gerade auch für die Veranstaltung von Manöverbällen, die wegen der dabei ausgeschenkten geistigen Getränke immer ein Wagnis für den Kompaniechef bedeutet, auf die Umsicht, und die Fürsorge des Beschuldigten in jeder Beziehung verlassen konnte.

Endlich ist es nicht angängig, einen Rauschtäter für die disziplinare Strafzumessung grundsätzlich einem Täter gleichzustellen, der bei der Ausübung der Tat selbst schuldhaft gehandelt hat. Mit einer solchen Gleichstellung bliebe nämlich außer Betracht, daß vielfach ein Staatsdiener wegen seiner im Vollrausch begangenen Handlungen sein Ansehen in geringerem Umfange einbüßt als bei deren Begehung in schuldfähigem Zustande (vgl. Senatsurteil vom 24.2.1966 - II WD 60/65 -).

Immerhin können Eigenart und Schwere der Rauschtat, die neben dem Maße der Schuld an der Berauschung für die Ahndung des Dienstvergehens in der Weise zu berücksichtigen sind, daß die Disziplinarstrafe in einem angemessenen Verhältnis zu ihnen stehen muß (BDH 5, 20 und Urteil des Wehrdienstsenats vom 28.1.1960 - WD 39/59 - inNZWehrr 1961, 165), im Einzelfall so stark in den Vordergrund der disziplinaren Bewertung treten, daß der betroffene Staatsdiener aus überwiegend objektiven Gründen für das Verbleiben im Dienst nicht mehr tragbar erscheint (vgl. auch Urteile des Ersten Wehrdienstsenats vom 25.8.1964 - I WD 69/64 - und vom 16.9.1965 - I WD 27/65 -). So verhält es sich hier mit der bereits oben gekennzeichneten Tat des Beschuldigten. Denn durch sie hat er an Ansehen und Autorität so viel verloren, daß er - wäre er Berufssoldat oder Soldat auf Zeit - seinem Dienstherrn für eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könnte. Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, ob er homosexuell veranlagt oder sein Mißverhalten allein auf die enthemmende Wirkung des Alkohols zurückzuführen ist. Jedenfalls legt sein Dienstvergehen, das sich nach den Bekundungen seines letzten Kompaniechefs, Oberleutnant Gi., seinerzeit zumindest bei den Unterführern der Ausbildungskompanie ... herumgesprochen hat, für die Soldaten nur zu leicht den Schluß nahe, daß bei einem solchermaßen entgleisten Leutnant eine latente Neigung zu gleichgeschlechtlichen Anwandlungen vorhanden sei. Mit seiner Tat hat der Beschuldigte daher ein für einen Offizier schlechthin unmögliches Bild geboten. Darum verbietet sich auch die Annahme eines minder schweren Falles, der es bei einem aktiven Leutnant ermöglicht hätte, ihm in einem auf Entfernung aus dem Dienst lautenden Urteil seinen. Dienstgrad für das Reserveverhältnis zu belassen (§ 48 Abs. 2 WDO).

In Übereinstimmung mit dem Truppendienstgericht hat es der Senat daher für geboten angesehen, den Beschuldigten im Dienstgrad herabzusetzen.

Darin, daß die Dienstgradherabsetzung des Beschuldigten sich bis in den niedrigsten Mannschaftsdienstgrad zu erstrecken habe, hat der Senat dem erstinstanzlichen Urteil allerdings nicht folgen können.

Der Beschuldigte ist sonst straf- und tadelfrei durchs Leben gegangen und dienstlich stets sehr, günstig beurteilt worden. Er war zur. Tatzeit mit seinen 24 Jahren hoch verhältnismäßig jung und auch nach der. Ansicht seiner Disziplinarvorgesetzten noch nicht ausgereift. Ein Hang zu homosexueller Betätigung ist ihm nicht nachzuweisen; die Tatsache, daß er den Hauptgefreiten R. aus dem Bett gewiesen und einem weiteren. Unzuchttreiben, Einhalt geböten hat, spricht sogar gegen eine gleichgeschlechtliche Veranlagung, Sein Mißverhalten läßt sich eher daraus erklären, daß der Beschuldigte, sich seinerzeit noch in einem Stadium verspäteter Pubertät befunden hat und unter dem Einfluß der im Übermaß genossenen geistigen Getränke gleichgeschlechtlich abgeirrt ist. Dann ist ein Rückfall in Verfehlungen solcher Art nicht mehr zu besorgen. Diese Erwägungen haben offenbar auch den für den Beschuldigten zuständigen Gemeindepfarrer und die Landesführung der Christlichen Pfadfinderschaft dazu bewogen, ihm trotz ihrer Kenntnis von dem Vorfall die Leitung der Jugendgruppe zu belassen, die er etwa seit dem Jahre 1962 innehat.

Der Senat hat daher die Tat des Beschuldigte als einmaliges alkoholbedingtes Straucheln angesehen, durch welches das Vertrauen in ein künftiges Wohlverhalten noch nicht so weit beeinträchtigt ist, daß dem Beschuldigten vorerst überhaupt kein Dienstgrad mehr verbleiben könnte, auf Grund dessen ihm Vorgesetztenstellung zukäme. Einem Berufsoffizier oder Offizier auf Zeit hätte unter gleichen Umständen der Dienstgrad eines Unteroffiziers für das Reserveverhältnis belassen werden können. Den Beschuldigten in diesen Dienstgrad herabzusetzen, erschien mithin angemessen.

Seine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Fähnrichs oder eines Fahnenjunkers, wie sie der Verteidiger in der Berufungshauptverhandlung beantragt hat, wäre gesetzlich unzulässig gewesen. Diese Dienstgrade stehen den Anwärtern für die Offizierlaufbahn zu, gehören aber nicht zu den eigentlichen Dienstgraden der Offizierlaufbahn, die erst mit dem Leutnant beginnen. In einen Anwärterdienstgrad kann ein aktiver Offizier, wie sich aus § 47 Abs. 1 WDO ergibt, nicht herabgesetzt werden. Ihm kann ein solcher Dienstgrad, auch nicht gemäß § 48 Abs. 2 WDO für das Reserveverhältnis belassen werden, wenn er zur Höchststrafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis verurteilt wird. Einen Reserveoffizier, bei dem die Dienstgradherabsetzung an die Stelle der bei einem Berufsoffizier oder Offizier auf Seit verwirkten Höchststrafe tritt (§ 49 Abs. 5 Satz 2 WDO), in einen Offizieranwärter-Dienstgrad herabzusetzen, ist darum ebenfalls unstatthaft. Für eine Dienstgradherabsetzung in einen Dienstgrad unterhalb des Leutnants stehen in solchem Falle nur die Dienstgrade des Unteroffizier- und Mannschaftsstandes zur Verfügung.

5.

Bei der auf § 111 Abs. 1, § 113 Abs. 1 WDO beruhenden Kostenentscheidung ist berücksichtigt worden, daß der Beschuldigte mit der schriftlichen Berufungsbegründung die Verhängung einer milderen Strafe begehrt hat. Dieses Ziel hat er erreicht, so daß die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bunde aufzuerlegen waren. Diesem auch die dem Beschuldigten in der Berufungsinstanz erwachsenen notwendigen Auslagen einschließlich der Kosten eines Verteidigers aufzuerlegen, war mangels der gesetzlichen Voraussetzungen des § 112 WDO nicht möglich.