Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.07.1963, Az.: BVerwG W D 67/63

I.

Der 1936 in W. geborene Beschuldigte besuchte von 1942 bis 1950 die Volksschule. Nach der Schulentlassung arbeitete er zunächst in einer Schreinerei und trat dann am 1.4.1952 in die Lehre als Polsterer und Tapezierer ein. Da sein Lehrherr Anfang 1955 auswanderte, mußte er die Lehre abbrechen und arbeitete noch etwa dreiviertel Jahre als Hilfsarbeiter.

Aufgrund seiner freiwilligen Bewerbung wurde der Beschuldigte am 15.10.1956 in die Bundeswehr eingestellt. Er wurde 1957 zum Gefreiten, 1959 zum Obergefreiten und am 18.7.1961 zum Unteroffizier ernannt. Am 31.1.1957 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen, seine Dienstzeit endet am 14.10.1964.

In dem ordnungsmäßig eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wird dem Beschuldigten in der Anschuldigungsschrift folgendes vorgeworfen:

Er hat als Versorgungsunteroffizier den ihm unterstellten Versorgungsunteroffiziergehilfen, Gefreiten N.,

1)
Ende des Jahres 1961 in H. wiederholt um den Hals gefaßt sowie versucht, Kopf an Kopf zu legen und ihn zu küssen,

2)
am 6.1.1962 in Homberg über der Bettdecke am Oberschenkel gestreichelt.

3)
Einige Wochen später versuchte der Beschuldigte, dem Befreiten N. abermals die Hand auf den Oberschenkel zu legen. Als N. ihn daraufhin zusammenschlug, bot der Beschuldigte N. Geld an, damit er keine Meldung mache.

4)
Am 17.2.1962 in Frankfurt legten sich beide auf einer Couch zusammen schlafen. Der Beschuldigte preßte dabei unter dem Schlafanzug sein Glied an den Oberschenkel des N., bis dieser sich das verbat.

5)
In der Nacht vom 13. zum 14.3.1962 lag der Gefreite N. als Gefreiter vom Dienst in voller Uniform auf dem einzigen Bett im UvD-Zimmer und schlief. Der Beschuldigte war UvD und legte sich in Uniform neben N. und preßte wiederum sein Glied an den Oberschenkel des N., bis N. den Beschuldigten auf den Mund schlug.

Wegen der Anschuldigungspunkte 4) und 5) ist von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht M. Anklage wegen Vergehens gegen § 175 StGB erhoben worden. Von dieser Anklage hat das Schöffengericht in T. den Beschuldigten durch rechtskräftiges Urteil vom 7.8.1962 freigesprochen. Dieser Freispruch beruht auf folgenden tatsächlichen Feststellungen:

"Der Angeklagte war Versorgungs-Uffz. bei einer Bundeswehreinheit in H. Am 2.10.1961 wurde der Zeuge, jetzige Gefreite N. als Rekrut zu dieser Einheit eingezogen. Während der Ausbildungszeit wurde N. von dem Angeklagten öfter zu Handreichungen herangezogen.

Der Angeklagte lud ihn mehrmals auf seine Stube ein und nahm ihn zu Fahrten in seinem Pkw mit. Nach Neujahr machte er ihn zu seinem V.U.-Gehilfen, weil der bisherige Gehilfe Sachen weggebracht hatte.

...

Am 17.2.1962 fuhren beide zusammen mit ein paar Kameraden im Pkw des Angeklagten nach F. Am Abend hielten sie sich in einem Tanzlokal auf und tranken Cola mit Rum. Auch der Angeklagte tanzte. Anschließend übernachteten sie in der Wohnung eines ihrer Kameraden, Der Angeklagte und N. schliefen gemeinsam auf einer Doppelbettcouch. Beide trugen Schlafanzüge.

Als der Zeuge N. gerade am Einschlafen war, bemerkte er, wie sich der Angeklagte auf die Seite legte und unter dem Stoff der Schlafanzughose sein Glied an den Oberschenkel des N. drückte. Das dauerte nur kurze Zeit, weil N. sich das verbat. Gerieben hat der Angeklagte dabei nicht, ebensowenig seine Hände dabei zu Hilfe genommen. Da es dunkel war, konnte N. nicht feststellen, ob der Angeklagte wach war.

In der Nacht vom 13. auf den 14. März 1962 versah der Angeklagte Dienst als UvD für einen beurlaubten Kameraden, N. war GvD. Der Angeklagte gestattete ihm, die ganze Nacht durchzuschlafen. N. legte sich in voller Uniform auf das einzige Bett im UvD-Zimmer und schlief ein. Das Licht brannte. Nach einiger Zeit legte sich der Angeklagte vorschriftswidrig in voller Uniform zu dem Zeugen N. auf das Bett, um, wie er in der Verhandlung angab, einige Minuten zu schlafen. N. wachte davon auf, daß der Angeklagte sein Glied unter dem Stoff der Uniformhose an seinen Oberschenkel drückte. Der Angeklagte hat auch diesmal weder gerieben noch die Hände zu Hilfe genommen. Die Hose war beschlossen. Er hat auch den Geschlechtsteil des Zeugen N. nicht berührt. Ob der Angeklagte schon schlief, hat N. nicht klar bemerkt. Er schlug ihn sofort auf den Mund, wonach der Angeklagte ruhig war.

...

Sollten die dem Angeklagten zur Last gelegten Vorfälle in F. und im UvD-Zimmer den Tatbestand des § 175 StGB erfüllen, mußten sie dem Tatbestandsmerkmal des Unzuchttreibens im Sinne dieser Strafvorschrift entsprechen, d.h. sie mußten objektiv nach gesunder Anschauung das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzen und subjektiv in wollüstiger Absicht vorgenommen worden sein. Um ein Unzuchttreiben annehmen zu können, mußte das unzüchtige Tun eine gewisse Stärke und Dauer erreicht haben, Es ist aber in beiden Fällen nur zu einer kurzen Berührung des Gliedes des Angeklagten mit dem Oberschenkel des Zeugen N. gekommen, Der Angeklagte hat nicht onaniert, gerieben, die Hände zu Hilfe genommen oder die Hose geöffnet. Der BGH hat in schwereren Fällen, als es der vorliegende ist, ein Unzuchttreiben verneint (BGHSt 1, 296 [BGH 13.07.1951 - 2 StR 275/51]).

Die dem Angeklagten zur Last gelegten Taten reichten also nicht aus, um den Tatbestand des § 175 StGB zu erfüllen, Er war also freizusprechen.

Selbst wenn man die Tatbestandsmäßigkeit der in Frage stehenden Handlungen bejahen wollte, ist doch die wollüstige Absicht nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen worden.

Der Angeklagte und der Zeuge N. lagen in beiden Fällen zusammen auf einer Couch (in Frankfurt) oder auf einem Dienstbett (im UvD-Zimmer). Selbst wenn es sich um eine geräumige Couch handelte, ist doch nicht mit Sicherheit auszuschließen, daß beide sich im Schlafe berührten und daß dabei das Glied des Angeklagten an den Oberschenkel des Zeugen geriet. Ähnlich könnte es sich im UvD-Zimmer zugetragen haben. Da dem Angeklagten die Geborgenheit im Elternhaus fehlte, mochte er bei dem Zeugen N. Freundschaft suchen. Er mochte zu der Art von Menschen gehören, die ihre Gesprächspartner immer anfassen müssen. Es ist auch nicht völlig ausgeschlossen, daß er dem Zeugen N. aus Angst Geld anbot, weil er wußte, wie seine Handlungen aufgefaßt wurden."

Hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 1) bis 3) hatte die Staatsanwaltschaft das Verfahren eingestellt, so daß die Auffassung der Anschuldigungsschrift, der Freispruch beziehe sich auf sämtliche Anschuldigungspunkte, offensichtlich auf einem Irrtum beruht.

Das Truppendienstgericht hat den Beschuldigten zu einer Gehaltskürzung von einem Zehntel der jeweiligen Dienstbezüge auf die Dauer von zehn Monaten verurteilt. In seinem Urteil hat es zu den Anschuldigungspunkten 1) bis 3) eigene Feststellungen getroffen, die sich im wesentlichen mit den entsprechenden Vorwürfen decken. Hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 4) und 5) hat sich das Truppendienstgericht an die tatsächlichen Feststellungen des freisprechenden Urteils gebunden gehalten (§ 62 Abs. 3 WDO) und auch die Vorschrift des § 62 Abs. 2 WDO beachtet, Das Truppendienstgericht hat zu den Anschuldigungspunkten 4) und 5) aufgrund der Feststellungen des Strafurteils eine Dienstpflichtverletzung verneint. Aufgrund seiner Feststellung zu den Anschuldigungspunkten 1) bis 3) erblickt es ein Dienstvergehen des Beschuldigten darin, daß dieser nicht den erforderlichen Abstand zwischen einem Vorgesetzten und Untergebenen gewahrt habe, insbesondere sich grundlos von einem Untergebenen habe mißhandeln lassen, ohne sich zur Wehr zu setzen, den Untergebenen zurechtzuweisen und ohne eine dienstliche Meldung zu erstatten.

Gegen dieses Urteil hat der Wehrdisziplinaranwalt allen Umfanges Berufung eingelegt. Zur Begründung dieser Berufung Wird in wesentlichen geltend gemacht, daß das angefochtene Urteil das Verhalten des Beschuldigten zu Unrecht nicht als homosexuell bewertet und daher die Schwere des Gesamtverhaltens des Beschuldigten nicht richtig gewürdigt habe.

II.

1.)

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts hatte Erfolg, Aufgrund der Hauptverhandlung kam der Senat zu folgenden tatsächlichen Feststellungen:

1. Zu Punkt 1):

   Der Beschuldigte bedurfte gegen Ende des Jahres 1961 als Versorgungsunteroffizier bei der Ausbildungsbatterie 10/2 in Homberg eines Gehilfen und fand diesen in der Person des im Oktober 1961 in die Bundeswehr eingestellten Rekruten N., der heute Fahnenjunker ist. Der Beschuldigte bemühte sich, den Zeugen N., der zunächst nur zeitweise, dann ab 1. Januar dauernd als sein Gehilfe tätig war, einzuarbeiten und sein Interesse an der vom Beschuldigten mit großer Sorgfalt durchgeführten Tätigkeit zu wecken. Er verschaffte ihm gelegentlich Urlaub und nahm ihn auch in seinem Wagen mit. Bei diesem Zusammensein kam es wiederholt dazu, daß der Beschuldigte den Zeugen N. umarmte, umhalste, mit ihm Kopf an Kopf zusammenkam und auch gelegentlich küßte oder zu küssen versuchte. Diese Vorfälle ereigneten sich vielfach in der Kaserne.

2. Zu Punkt 2):

   Am 6.1.1962 hatte der Beschuldigte zusammen mit N. und anderen Kameraden auf seinem Zimmer in der Kaserne Wein getrunken. N. begab sich, nachdem er etwa drei Glas Wein getrunken hatte, auf sein Zimmer zum Schlafen. Der Beschuldigte hatte etwa die gleiche Menge Alkohol getrunken. Als der Gefreite N. bereits im Bett lag, trat der Beschuldigte in sein Zimmer ein, schaltete das Licht an und setzte sich zu N. aufs Bett. Der Beschuldigte legte sodann seine Hand über der Decke an den Oberschenkel des Gefreiten N. und fing an, den Zeugen N. an dessen Oberschenkel in der Nähe des Knies, nicht in der Nähe des Geschlechtsteils, über der Decke zu streicheln. Anschließend wollte der Beschuldigte seine Hand unter die Bettdecke des Zeugen N. stecken und machte den Versuch, sich ins Bett des Zeugen N. zu legen. Er kam aber lediglich mit einem der Füße unter die Bettdecke, mit seiner Hand war er noch nicht unter der Bettdecke. In diesem Augenblick erhielt er von dem Zeugen N. der mit diesem Verhalten nicht einverstanden war, einen Stoß und fiel aus dem Bett. Der Beschuldigte verließ darauf das Zimmer des N. und entschuldigte sich bei ihm am nächsten Tage für sein Vorhalten.

3. Zu Punkt 3):

   Am 21.1.1962 hatte der Beschuldigte wiederum mit dem Gefreiten N. eine Spazierfahrt mit seinem Pkw unternommen. Fach Rückkehr gegen 24.00 Uhr begab sich der Gefreite N. mit auf das Zimmer des Beschuldigten in der Kaserne, weil beide dort noch etwas essen oder trinken wollten. Als der Gefreite N. auf dem Stuhl und der Beschuldigte auf seinem Bett saß - beide saßen, da im Raum wenig Platz war, verhältnismäßig dicht gegenüber - legte der Beschuldigte seine Hand auf den Oberschenkel des N.. Da der Gefreite N. zunächst nichts unternahm, fing der Beschuldigte an, dessen Oberschenkel über der Kleidung zu streicheln. Nunmehr schlug der Gefreite N. den Beschuldigten mit der Faust und versetzte ihm einen heftigen Schlag ins Gesicht. Dabei sagte er: "Altes Schwein, hör jetzt auf" Nach dem Schlag bot der Beschuldigte dem Gefreiten N. DM 50,- als Entgelt dafür an, daß dieser den Sachverhalt nicht anderen Personen mitteilen sollte und entschuldigte sich am folgenden Nachmittag bei ihm. Dabei ging der Beschuldigte, wie er dem Senat angab, davon aus, daß sein Kompaniechef bei Kenntnis des Sachverhalts gegen ihn eingeschritten wäre.

Hinsichtlich der Anschuldigungspunkte 4) und 5) hält sich der Senat ebenso wie das Truppendienstgericht an die dem Freispruch des Schöffengerichts T. zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen gebunden. Zu diesen Feststellungen rechnet der Senat auch die Darlegung, daß die wollüstige Absicht des Beschuldigten in beiden Fällen nicht mit Sicherheit nachgewiesen worden sei. Das Schöffengericht hat diese Feststellung zum subjektiven Tatbestand ersichtlich gleichwertig neben der Verneinung des objektiven Tatbestandes des § 175 StGB getroffen. Die Tatsache, daß das Strafurteil seine Feststellung zum subjektiven Tatbestand mit den Worten einleitet "selbst wenn man die Tatbestandsmäßigkeit ... bejahen wollte", reicht dem Senat nicht aus, um anzunehmen, daß das Schöffengericht seinen Freispruch allein auf die Verneinung des objektiven Tatbestandes gründen und hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes nur eine Hilfserwägung anstellen wollte.

2.)

Das Gesamtverhalten des Beschuldigten gegenüber dem Zeugen N. stellt sich als eine Reihe von körperlichen. Intimitäten dar, die - schon an sich mit dem Dienst und dem Ansehen eines militärischen Vorgesetzten unverträglich - auf einer Zuneigung beruhten, welche ihrer Natur nach offensichtlich nicht frei von einer geschlechtlichen Komponente war. Dabei geht der Senat davon aus, daß in den Anschuldigungspunkten 4) und 5) die Intimität nur insofern von dem Beschuldigten bewußt herbeigeführt wurde, als er mit dem Zeugen N. zusammen in einem Bett, bzw. auf einer Doppelcouch schlief, während im übrigen ein unbewußtes Verhalten des Beschuldigten im Schlaf nicht auszuschließen ist. Die Pflichtwidrigkeit dieses Gesamtverhaltens kann wegen ihrer geschlechtlichen Natur nicht nur, wie das Truppendienstgericht meint, unter dem Gesichtspunkt mangelnden Abstandes eines Vorgesetzten zu einem Untergebenen gesehen werden, wobei das Untergebenenverhältnis zumindest durch § 4 Abs. 3 der Vorgesetztenverordnung vom 4.6.1956; in der Fassung vom 31.1.1959, gegeben war. Vielmehr mußte bei der Beurteilung der gesamten Handlungsweise des Beschuldigten, die in den Anschuldigungspunkten 4) und 5) insoweit schuldhaft war, als der Beschuldigte aufgrund der vorausgegangenen Vorfälle sich nicht mit dem Zeugen N. in ein Bett legen durfte, berücksichtigt werden, daß der Senat bei homosexuellen Verfehlungen in der Bundeswehr grundsätzlich die Strafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis ausgesprochen hat (WD 12/58, 5/59, 8/62, 115/62).

Wenn der Senat hier von der Verhängung der schwersten Strafe noch abgesehen hat, so beruht dies darauf, daß der Beschuldigte sich nicht im groben Sinne homosexuell verfehlt hat, sondern, ohne sich seiner Triebe recht bewußt zu werden, und ohne jede Zielstrebigkeit einer geschlechtlichen Abirrung unterlegen ist, wobei es zu eigentlichen Befriedigungshandlungen weder gekommen ist noch nach dem Willen des Beschuldigten kommen sollte. Dies folgert der Senat aus der Persönlichkeit des völlig geständigen Beschuldigten, der einen schwerfälligen, entwicklungsgehemmten Eindruck machte, aber innerhalb seiner Grenzen von großer Zuverlässigkeit und Pflichttreue erfüllt ist. Diese besondere Sachlage berechtigt zu der Annahme, daß der Beschuldigte in Kenntnis seiner von ihm bereuten Gefühlsverirrung derartigen Übersteigerungen seiner kameradschaftlichen Zuneigung in Zukunft nicht mehr unterliegen wird. Gleichwohl bleibt die Verfehlung im Hinblick auf die allgemeine militärische Ordnung sehr schwer. Um dies sowohl für den Beschuldigten wie für die soldatische Gemeinschaft im allgemeinen klarzustellen, war die Strafe der Dienstgradherabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten unerläßlich. Dabei hat der Senat die trotz des disziplinargerichtlichen Verfahrens gleichgebliebenen zuverlässigen dienstlichen Leistungen des Beschuldigten berücksichtigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 110, 111 WDO.