Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.07.1966, Az.: BVerwG II WD 19.66

I.

Der jetzt 29 Jahre alte Beschuldigte, Sohn eines Glasmachers, besuchte von 1943 bis 1951 die Volksschule in Wellheim, Kreis Eichstätt. Nach der Schulentlassung wollte er gern Mechaniker werden, doch ließ dies sein Vater aus finanziellen Erwägungen nicht zu. Der Beschuldigte arbeitete von August 1951 bis Juli 1953 als Einträger in der Glashütte Konstein und von August 1953 bis Juli 1955 als Berglehrling auf der Zeche Scholven. Seine Absicht, die Lehre mit der Knappenprüfung abzuschließen, mußte er auf ärztlichen Rat hin aufgeben, weil er an Gehörgangsfurunkulose erkrankte und der Luftdruckunterschied, dem er als Berglehrling ausgesetzt war, seiner Gesundung entgegenstand. Während seines Arbeitsverhältnisses in der Glashütte Konstein besuchte er die Glasmacherfachschule in Wellheim und während seiner Lehrzeit auf der Zeche Scholven die Bergberufsschule in Gladbeck/Westf.. Von August 1955 bis September 1956 war er als Steinbrucharbeiter in Hütting, Kreis Neuburg (Donau) tätig.

Am 17.9.1956 wurde der Beschuldigte auf Grund seiner Bewerbung beim Grenadierbataillon ... in E. in die Bundeswehr eingestellt und schon wenige Tage später dem Gebirgsjägerbataillon ... in M. zugeteilt. Seine Dienstzeit sollte offenbar zunächst vier Monate (Probezeit) betragen. Unter dem 22.8.1957 wurde ihre Verlängerung um 32 Monate auf insgesamt drei Jahre verfügt, die vom 17.9.1956 an rechnen und am 16.9.1959 enden sollten. Darüber, daß dem Beschuldigten eine entsprechende Mitteilung zugegangen war, verlautet in seinen Personalakten nichts. Er selbst erinnert sich, daß er vier Monate auf Probe habe dienen sollen und daß ihm in M. ein Schriftstück über die Verlängerung seines Dienstverhältnisses auf drei Jahre zu Gesicht gekommen sei. Mit Urkunde vom 2.10.1957, die ihm ausweislich seiner. Personalakten zwischen dem 15.10. und 12.11.1957 ausgehändigt worden sein muß, ernannte ihn der Kommandeur der .... Gebirgsdivision unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Jäger. Eine ausdrückliche Dienstzeitfestsetzung erfolgte bei dieser Gelegenheit nicht. Am 18.3.1959 wurde dem Beschuldigten mitgeteilt, daß sein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit um 12 Monate auf insgesamt vier Jahre, rechnend vom 17.9.1956 an und endend mit dem 16.9.1960, verlängert werde. Am 5.8.1960 erhielt er die Mitteilung über eine Neufestsetzung seiner Dienstzeit auf fünf Jahre und am 2.3.1961 die Mitteilung über eine Neufestsetzung der. Dienstzeit auf acht Jahre, die vom 17.9.1956 an rechnen, und mit Ablauf des 16.9.1964 enden sollten.

Nach Abschluß der Jägerausbildung bei dem Gebirgsjägerbataillon ... in M. fand der Beschuldigte bei verschiedenen Gebirgstruppenteilen als Schreiber Verwendung. Bei seiner letzten Einheit - dem Versorgungsbataillon ... in Ne., dem er vom Frühjahr 1960 an angehörte - war er schließlich als Hilfsbearbeiter C eingesetzt.

Der Beschuldigte wurde am 5.11.1957 zum Gefreiten, am 4.12.1958 zum Obergefreiten, am 19.10.1960 zum Unteroffizier und am 22.2.1962 zum Stabsunteroffizier befördert.

Vom 24.3.1964 an war er wegen der Verfehlungen, die Gegenstand des disziplinargerichtlichen Verfahrens sind, vorläufig des Dienstes enthoben. Am 16.9.1964 schied er zufolge Ablaufs seiner Dienstzeitverpflichtung aus der Bundeswehr aus. Die ihm nach den §§ 11 und 12 SVG erwachsenen Dienstzeitversorgungsansprüche setzten sich laut der Mitteilung des Wehrbereichsgebührnisamtes V in Stuttgart vom 2.6.1966 - Az.: B I 4 69548, Abr. Nr.: K 612941 - aus laufenden Übergangsgebührnissen für die Zeit vom 17.9.1964 bis 18.3.1966 in monatlicher Höhe von zuletzt 847,42 DM (einschließlich der gesetzlichen Kinderzuschläge) und aus einer einmaligen Übergangsbeihilfe von 10.992 DM zusammen. Diese wurde wegen des gegenwärtigen disziplinargerichtlichen Verfahrens bisher nicht ausbezahlt (vgl. auch § 60 Abs. 1 WDO).

Von der Verurteilung im sachgleichen Strafverfahren abgesehen, ist der Beschuldigte strafgerichtlich vorbestraft mit 150 DM Geldstrafe anstelle an sich verwirkter 15 Tage Gefängnis, festgesetzt durch den am 16.10.1957 rechtskräftig gewordenen Strafbefehl des Amtsgerichts in Berchtesgaden vom 5.10.1957 - Ds 35/57 Jug - wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit fortgesetztem Betruge (§§ 267, 263, 73 StGB). Der Beschuldigte hatte am 14.2.1957 in Berlin ein ihm drei Tage zuvor vom Postamt E. ausgestelltes Postsparbuch, das noch ein Guthaben von 1 DM auswies, um 100 DM zu seinen Gunsten verfälscht und auf das verfälschte Sparbuch am selben Tage 80 DM und am 18.2.1957 weitere 20 DM abgehoben. Strafe und Kosten wurden in Teilbeträgen bis Mai 1958 bezahlt.

Disziplinar ist der Beschuldigte vorbestraft am 2.4.1960 mit sieben Tagen Ausgangsbeschränkung, weil er am 3.2.1960 in We. den ihm von einer Feldjägerstreife erteilten Befehl, zur Bundeswehrfachschule in M. zurückzukehren, nicht befolgt hat.

Die dienstlichen Beurteilungen des Beschuldigten sind im allgemeinen günstig ausgefallen. Er wurde als offener, frischer, humorvoller und geselliger Soldat geschildert, der geistig sehr auf geweckt und beweglich sei, nüchtern und zweckmäßig denke, über Gewitztheit und eine gewisse Bauernschläue verfüge und seinen Vorteil wahrzunehmen wisse. Seine Stärken lagen auf dem Gebiet der Verwaltungstätigkeit. Hier hat er sich dank großen Fleißes, gewandten Maschinenschreibens und guter Vorschriftenkenntnisse zur vollen Zufriedenheit seiner Vorgesetzten bewährt. In die eigentlichen Vorgesetztenaufgaben und in die, Unterrichtsmethodik ist er hingegen wenig eingedrungen. Dennoch hat er den UA-Lehrgang (Mai bis August 1959) und den Feldwebellehrgang der Form II (Oktober bis Dezember 1963) mit ausreichendem Ergebnis bestanden. Seine dienstlichen Leistungen wurden von Juni 1960 an mit "voll befriedigend", von Januar 1962 an mit "gut" und vom Januar 1964 an mit "befriedigend" bewertet. Außerdienstlich ist der Beschuldigte durch Zahlungen an seine Geschwister, Anschaffung von Bekleidung für seine zahlreiche Familie, Erwerb eines Gebrauchtwagens und Zusammenstoß mit einem amerikanischen Kraftfahrer, von dem Schadenersatz infolge Konkurses seines Versicherers nicht zu erlangen war, zeitweilig in wirtschaftliche Schwierigkeiten, geraten, in deren Verlauf auch Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse gegen ihn ausgebracht wurden.

Seit Dezember 1958 ist der. Beschuldigte verheiratet. Seine im 27. Lebensjahr stehende Frau, die den Beruf einer Näherin erlernt hat, ist nicht erwerbstätig. Aus der Ehe sind fünf Kinder.

1. 1)

   P., geb. 29.5.1959, jetzt also 7 Jahre alt,

2. 2)

   W., geb. 3.4.1961, jetzt also 5 Jahre alt,

3. 3)

   U., geb. 9.9.1962, jetzt also 3 Jahre alt,

4. 4)

   A., geb. 10.9.1963, jetzt also 2 Jahre alt,

5. 5)

   M., geb. 12.10.1964, jetzt also 1 Jahr alt,

hervorgegangen. Der Beschuldigte hat nach dem Tode seines Vaters, der im Jahre 1957 verstorben ist, das elterliche Anwesen We. übernommen. Es ist laut seinen Angaben mit einer Grundschuld von 15.000 DM belastet, auf die 1.000 DM zurückgezahlt sind. Für Verzinsung und Tilgung muß der Beschuldigte monatlich 120 DM aufbringen. In seinem Hause, das im Erdgeschoß drei und im Obergeschoß zwei Zimmer enthält, wohnt auch seine Mutter. Sie lebt von einer Sozialrente und trägt zu den gemeinsamen Lebenshaltungskosten bei, wenn sie von der Ehefrau des Beschuldigten mitverpflegt wird. Im Sommer 1964 hat der Beschuldigte im Auto-Union-Werk in Ingolstadt Arbeit aufgenommen; er wird dort seit Juli 1965 als Spritzlackierer beschäftigt und verdient als solcher zur Zeit durchschnittlich etwa 900 DM je Monat.

II.

In dem disziplinargerichtlichen Verfahren, das der Kommandeur der .... Panzergrenadierdivision in Sigmaringen unter dem 18.3.1964 gegen den Beschuldigten eingeleitet hat, legte ihm der Wehrdisziplinaranwalt mit der Anschuldigungsschrift vom 4.6.1965 als Dienstvergehen zur Last:

1. 1)

   Der Beschuldigte habe an einem Freitag im März 1963 gegen 23.30 Uhr auf der Rückfahrt von einem Volksfest in Bu. bei Ne. zur Kaserne im. Pkw des Gefreiten R. mit seiner Hand an den Geschlechtsteil des neben ihm sitzenden Gefreiten K. gegriffen.

   Etwa 10 Minuten nach Ankunft in der Kaserne habe der Beschuldigte den Gefreiten K., der sich schon zur Ruhe gelegt habe, in seine Stube gelockt und ihm über der Schlafanzughose an den Geschlechtsteil gegriffen. Als K. ihn zurückgestoßen habe und weggelaufen sei, habe ihm der Beschuldigte nachgerufen: "Bleib, doch da, es ist doch nichts dabei!"

2. 2)

   Am 6.3.1964 gegen 22.15 Uhr sei der Beschuldigte, dem Gefreiten Z. in die Toilette der Unteroffizierskantine der T.-Kaserne in Ne. nachgegangen und habe dort den Arm um die Schulter des Z. gelegt, ihn zu sich herangezogen, ihn auf den Mund geküßt und gleichzeitig durch den Hosenschlitz es Z. an dessen Geschlechtsteil gegriffen. Z. habe den Beschuldigten mit den Worten:. "Aber nicht hier" zurückgedrängt. Der Beschuldigte habe ihm dann vorgeschlagen, auf die Stube 120 zu kommen. Beide hätten sich dort hinbegeben. Auf der Stube habe der Beschuldigte den Z. nochmals umarmt und ihm den Vorschlag gemacht, die Nacht über bei ihm zu bleiben.

Der Anschuldigung, war das strafgerichtliche Hauptverfahren 12 Ls 19/64 StA Augsburg vorausgegangen, in welchem, dem Beschuldigten im Falle K. ein fortgesetztes Verbrechen gegen die §§ 175, 175 a Nr. 2, 43 StGB in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der entwürdigenden Behandlung eines Untergebenen (§§ 31 Abs. 1, 36 Abs. 1 Nr. 2 WStG, § 73 StGB) und im Falle Zwernemann ein fortgesetztes Vergehen der tätlichen Beleidigung (§§ 185, 194, 74 StGB) zur Last gelegt wurde. Das Schöffengericht in Neuburg (Donau) erkannte in der Hauptverhandlung vom 26.1.1965 Im Falle K. auf Freisprechung im Falle Z. verurteilte es den Beschuldigten wegen eines fortgesetzten Vergehens der tätlichen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 210 DM, ersatzweise 21 Tage Gefängnis. Das Strafurteil wurde am 11.2.1965 dadurch rechtskräftig, daß an diesem Tage die Erklärung der Staatsanwaltschaft einging, nach welcher sie ihre rechtzeitig eingelegte Berufung zurücknahm.

Das Truppendienstgericht D 1 verurteilte den Beschuldigten in der Hauptverhandlung vom 29.11.1965 - D 1 VL 20/65 - wegen eines Dienstvergehens zur Kürzung der Übergangsbeihilfe um die Hälfte.

Es legte seiner Entscheidung die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils zugrunde, an die es gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 WDO gebunden war. Diese lauten wie folgt:

Der Angeklagte war ... Soldat auf Zeit und wurde am 16.4.1960 zum. Versorgungsbataillon ... nach Ne. versetzt, wo er als Stabsunteroffizier auf dem Geschäftszimmer seiner Einheit Dienst tat. ...

In der Hauptverhandlung räumte er ein, an einem Freitag im März 1963 zusammen mit dem Gefreiten Horst K., dem Unteroffizier Wolfgang J. und dem Gefreiten R. das Volksfest in Bu. bei Ne. besucht und dann mit den Genannten in dem Kraftwagen der Rapp zur Kaserne etwa 23.30 Uhr zurückgefahren zu sein. Hierbei nahm er mit dem Gefreiten K. auf den Rücksitzen des Autos Platz. Während der Fahrt unterhielten sich beide über die Ausstellung einer Wochenendurlaubskarte für K.. Der Angeklagte erklärte hierbei, daß K. anschließend an die Fahrt, auf seine, des Angeklagten Stube kommen solle. Dann griff er mit der Hand über der Hose an das Glied des K., der ohne etwas zu sagen, die Hand des Angeklagten wieder wegschob.

Nach Ankunft in der Kaserne legte sich K. zunächst ins Bett. Nach etwa 10 Minuten erschien der Angeklagte in dessen Stube und forderte ihn auf, mit ihm in seine Stube heraufzukommen. K. der annahm, daß nun die Angelegenheit mit der Wochenurlaubskarte geregelt werden solle, ging mit dem Angeklagten auf dessen Zimmer. Dort angekommen machte der Angeklagte kein Licht, sondern griff sofort über der Schlafanzughose des K. an dessen Geschlechtsteil. Dieser jedoch stieß ihn sofort zurück, riß die Türe auf und rannte weg, wobei der Angeklagte ihm noch nachrief: "Bleib doch da, es ist doch Nichts dabei".

Etwa ein Jahr später, am 6.3.1964 abends, befand sich der Angeklagte mit dem Unteroffizier Peter E. und dem Gefreiten und Unteroffiziersanwärter Z. Holger in der Unteroffizierskantine der T.-Kaserne in Ne.. Gegen 22.15 Uhr begab sich Z. zur Toilette. Als er bereits den Raum wieder verlassen wollte, kam der Angeklagte herein, legte seinen Arm um die Schultern des Z., zog ihn zu sich hin, küßte ihn auf den Mund, öffnete gleichzeitig den Hosenschlitz des Z. und griff mit seiner Hand an dessen bedeckten Geschlechtsteil. Z. drängte den Angeklagten mit den Worten: "Aber nicht hier" von sich weg. Darauf schlug der Angeklagte dem Z. vor, er solle doch auf die Stube 120 kommen. Bei dieser handelt es sich um den Umkleideraum für die Soldaten, die im Geschäftszimmer Dienst verrichten. Z. verabredete zunächst mit dem Unteroffizier E., daß dieser ihm unmittelbar folgen und dann den Angeklagten bei etwaigen Unzuchtshandlungen mit ihm als Zeuge überraschen solle. Dann begab er sich auf den Weg zur Stube 120, wo er den Angeklagten unterwegs antraf, der offensichtlich auf sein Kommen gewartet hatte. Beide gingen nun in die genannte Stube hinein. Sobald der Angeklagte die Türe hinter sich geschlossen, hatte, ging er auf Z. zu und umarmte und küßte ihn. Anschließend machte er ihm den Vorschlags die Nacht über bei ihm zu bleiben. Auch forderte er ihn auf, die Türe abzuschließen. Da nun jedoch E. erschien, kam es zu keinen weiteren Handlungen des Angeklagten mehr. Im Anschluß daran, wurde der Angeklagte von Z. und E. mit Faustschlägen traktiert und eingeschlossen. Später etwa gegen 23.20 Uhr begaben sich. E. und Z. nochmals in die genannte Stube zu dem Angeklagten, wo sie ihn wiederum, schlugen, und anschließend nochmals auf der Stube einschlossen.

Zu beiden Vorfällen erklärte der Angeklagte, daß er zwar nicht so stark betrunken gewesen sei, daß ihm das Bewußtsein seines Tuns völlig gefehlt habe, aber doch unter erheblichem Alkoholeinfluß gestanden habe. Er sei normalerweise keineswegs gleichgeschlechtlich veranlagt, was wohl die Tatsache beweise, daß er verheiratet sei, und fünf Kinder habe, welche im Alter von sechs Jahren bis herab zu drei Monaten ständen. Er habe auch keineswegs unter Mißbrauch eines Unterordnungsverhältnisses und einer Abhängigkeit gegenüber den Zeugen gehandelt und schließlich habe er durch seine Handlungsweise auch niemand in entwürdigender Weise behandelt.

Der Zeuge Hauptfeldwebel Ro. erklärte glaubwürdig, daß der Angeklagte keinerlei Entscheidungsbefugnis bezüglich der Urlaubsgewährung gehabt habe, sondern auf der Schreibstube insoweit nur eine Tätigkeit verrichtete wie jede Stenotypistin auch, indem er nämlich gerade zum. Wochenende vertretungsweise Urlaubsformulare herrichtete und zur Unterschrift dem jeweiligen Kompaniechef vorlegte. Auch habe der Angeklagte keine Befehlsgewalt gegenüber den Zeugen besessen.

Zum Vorfall in dem Monat März 1963 gelangte das Gericht zu folgender Würdigung:

Der Tatbestand des vollendeten Verbrechens nach § 175 a Ziffer 2 StGB setzt voraus, daß der. Täter ein Abhängigkeitsverhältnis dazu benutzt, den anderen zur Vornahme oder Duldung unzüchtiger Handlungen zu bestimmen. Das strafbare Verhalten muß, dem Mißbrauchten erkennbar, darauf gerichtet sein, den anderen in eine Lage zu versetzen, unter deren Druck sich dieser dem Willen des Täters beugt. Eine solche Einwirkung ergibt sich nicht ohne weiteres aus dem Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Tatbeteiligten und deren Kenntnis hiervon. Andererseits werden keine ausdrücklichen oder versteckten Drohungen vorausgesetzt. Der Täter kann sein Übergewicht und den Willen zu dessen Mißbrauch auch durch schlüssiges Verhalten zur Geltung bringen. Unter besonderen Umständen, nämlich wenn äußere und innere Abhängigkeit auf der Hand liegt, kann es sogar genügen, wenn der. Täter im Bewußtsein seiner Überlegenheit und der abhängigen Lage des anderen gehandelt hat. Doch gilt dies nur für die vollendete Tat. Aber auch bei der versuchten Tat muß der Vorsatz des Täters auf den Mißbrauch der. Abhängigkeit gerichtet sein. Daher setzt bei § 175 a Ziffer 2 StGB der Beginn der Ausfünrungshandlung im Sinne des § 43 StGB voraus, daß mit der Einwirkung auf den Villen des anderen unter Mißbrauch der bestehenden Abhängigkeit begonnen wird, Dies ist in vorliegendem Fall nicht gegeben. Die fortgesetzte Handlung des Angeklagten spielte sich außerhalb des Dienstes und im Anschluß an den gemeinsamen Besuch eines Volksfestes ab. Da der Angeklagte keinerlei Entscheidungsbefugnis über die Bewilligung eines Urlaubs hatte, konnte er auch mit der Gewährung oder Versagung des gewünschten Urlaubs keinen Druck auf den Zeugen ausüben. Nach den Einzelheiten in dem vorliegenden Fall war irgendein Druck auch keineswegs gegeben.

Da somit kein Handeln unter Mißbrauch einer durch ein dienstliches, Verhalten begründeten Abhängigkeit vorliegt, entfällt der Versuch zu einem Verbrechen nach § 175 a Ziffer 2 StGB (OLG Celle, NJW 1961 Seite 521).

Der Versuch zu einem Vergehen nach § 175 StGB ist jedoch straflos. Ein Vergehen der Beleidigung nach § 185 StGB scheidet mangels Strafantrags zur Verurteilung aus. Auch ein Vergehen der entwürdigenden Behandlung nach §§ 31, 36 WStG liegt nicht vor. Eine entwürdigende Behandlung ist nämlich im allgemeinen dann gegeben, wenn diese Behandlung auf eine seelische Mißhandlung des Untergebenen gerichtet ist, wenn sie die Anerkennung als freie Persönlichkeit innerhalb der soldatischen Gemeinschaft versagen will, oder wenn sie von Demütigungsabsicht getragen ist (Kommentar Dreher/Lackner/Schwalm zu § 31 WStG). Nach Auffassung des Gerichts richtete sich der Vorsatz des Angeklagten mit Sicherheit nicht auf eine solche entwürdigende Behandlung des Zeugen. Auch die äußeren Umstände sprechen nicht für das Vorliegen eines solchen, den genannten Vorsatz erfordernden Vergehens. Dagegen spricht weiter, daß der Zeuge sich über den genannten Vorfall keineswegs aufregte, ihn sogar vollständig vergaß und erst ein Jahr später durch einen neuerlichen Vorfall wieder daran erinnert wurde.

Zusammenfassend gelangte also das Gericht zu der Meinung, daß der Angeklagte mangels eines ausreichenden Beweises von der Anklage eines fortgesetzten Verbrechens der versuchten erschwerten Unzucht zwischen Männern nach §§ 175, 175 a Ziffer 2, 43 StGB in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der entwürdigenden. Behandlung eines Soldaten nach §§ 31 Abs. 1, 36. Abs. 1 Ziffer 2 WStG, § 73 StGB freigesprochen werden mußte.

Der zweite Vorfall am 6.3.1964 wurde im wesentlichen von dem Angeklagten wie bereits geschildert eingeräumt und von den richterlich unter Eid vernommenen Zeugen Z. und E. bestätigt. Danach hat sich der Angeklagte eines fortgesetzten Vergehens der tätlichen Beleidigung nach §§ 185, 194 StGB schuldig gemacht. Strafantrag wurde fristgemäß von dem Beteiligten Z. gestellt. Bei der Tat selbst war der Angeklagte auch als voll ausreichend zurechnungsfähig anzusehen, wenn er auch etwa unter Alkoholeinfluß stand.

Das Truppendienstgericht wertet die aus dem Strafurteil übernommenen Sachfeststellungen als schuldhafte - genauer vorsätzliche - Verstöße des Beschuldigten gegen die ihm, insbesondere als Soldaten in Vorgesetztenstellung, obliegenden Pflichten zu treuem Dienen, zur Kameradschaft und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten und damit als Dienstvergehen (§§ 7, 12, 17 Abs. 2, 10 Abs. 1, 23 Abs. 1 SG). Dabei glaubte es, den Fall Kaas trotz der strafgerichtlichen Freisprechung des Beschuldigten darum in die disziplinare Würdigung einbeziehen zu können, weil ein "disziplinarer Überhang" vorliege.

Gegen das Urteil, das den Verfahrensbeteiligten am 14.2.1966 zugestellt worden ist, hat der Wehrdisziplinaranwalt mit der am 22.2.1966 eingegangenen Rechtsmittelschrift Berufung eingelegt.

Zu ihrer Begründung hat er in demselben Schriftsatz geltend gemacht, die vom Truppendienstgericht verhängte Strafe werde der Art und der Schwere des Dienstvergehens nicht gerecht. Bei ausreichender Würdigung aller Umstände hätte seinem Antrag auf Aberkennung der Dienstzeitversorgungsbezüge stattgegeben werden müssen.

In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat der Wehrdisziplinaranwalt beantragt, das angefochtene Urteil im Strafausspruch zu ändern und den Beschuldigten in den Dienstgrad eines Obergefreiten herabzusetzen.

Der Verteidiger, in dessen Begleitung der Beschuldigte zu dem Berufungshauptverhandlungstermin erschienen war, hat den Antrag auf

gestellt und die Auffassung vertreten, die vom Truppendienstgericht verhängte Strafe sei tat- und schuldangemessen.

III.

1)

Die Förmlichkeiten der Berufung sind gewehrt (§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Satz 1, 93 Abs. 1 und 2 WDO).

2)

Sie richtet sich nach dem Antrage und dem weiteren Inhalt der Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift nur gegen das Strafmaß.

Gleichwohl war auf die Frage der Prozeßvoraussetzungen einzugehen, die in jedem Stadium des disziplinargerichtlichen Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind.

a)

Bedenken gegen die Zulässigkeit des Verfahrens hätten sich in statusrechtlicher Hinsicht daraus ergeben können, daß ein Wehrdienstverhältnis mit dem Beschuldigten erst durch die Aushändigung einer formgerechten Ernennungsurkunde in der zweiten Oktober- oder ersten Novemberhälfte 1957 begründet (§ 41 Abs. 1 und 2 SG) und bei dieser Gelegenheit eine - spätere Verlängerung nach § 40 Abs. 2 SG zugängliche - Dienstzeit nicht ausdrücklich festgesetzt worden ist.

Diesen Mangel hat der Senat jedoch als dadurch geheilt angesehen, daß vor der Aushändigung der Ernennungsurkunde schon eine Dienstzeitfestsetzung auf insgesamt drei Jahre ausgesprochen worden war, der Kommandeur der ... Gebirgsdivision demzufolge bei der Berufung des Beschuldigten in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit und dessen Ernennung zum Jäger von einer dreijährigen Dienstzeit ausgegangen ist und damit die personalbearbeitende Stelle die vorangegangene Dienstzeitfestsetzung bestätigt hat. Für sie ist es unschädlich, daß die Verlängerung der zunächst auf vier Monate (Probezeit) festgesetzten Dienstzeit um 32 Monate auf drei Jahre förmlich erst nach Ablauf der Probezeit verfügt und dem Beschuldigten mitgeteilt worden ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 10.2.1965 - II (I) WD 115/64 - in DVBl 1965, 695).

Wollte man selbst annehmen, daß die frühere Dienstzeitfestsetzung mangels Bestehens eines Wehrdienstverhältnisses ins Leere griff, dieserhalb ohne rechtliche Bedeutung war und darum auch durch die erst im Herbst 1957 erfolgte formgerechte Ernennung des Beschuldigten zum Jäger keine Wirksamkeit erlangen konnte, so lief das durch die Aushändigung der Ernennungsurkunde begründete Dienstverhältnis zunächst auf unbestimmte Zeit, und es fand dann seine zeitliche Fixierung erst durch die Dienstzeitfestsetzungen auf vier, fünf und schließlich acht Jahre.

Der Beschuldigte hat mithin in jedem Falle vom Herbst 1957 bis zum Ablauf des 16.9.1964 ununterbrochen in einem Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit gestanden, so daß er wegen der Ende März 1963 und Ende März 1964 begangenen Taten im disziplinargerichtlichen Verfahren verfolgbar war.

Daß er mit dem 16.9.1964 zufolge Ablaufs seiner Dienstzeitverpflichtung aus dem Wehrdienst ausgeschieden ist, berührt die Fortsetzung des disziplinargerichtlichen Verfahrens nicht (§ 60 Abs. 1 WDO). Da er Anspruch auf Dienstzeitversorgung und auf Berufsbeförderung hat, gilt er bis zur Beendigung der Gewährung dieser Leistungen als Soldat im Ruhestand; die Leistungen selbst gelten als Ruhegehalt (§ 1 Abs. 3 WDO). Es steht mindestens noch die gemäß § 60 Abs. 2 WDO einbehaltene Übergangsbeihilfe offen. Die gegen Soldaten im Ruhestand zulässigen disziplinaren Strafen ergeben sich aus § 49 Abs. 1 WDO.

b)

Ein Prozeßhindernis nach § 62 Abs. 2 WDO wird durch die strafgerichtliche Freisprechung des Beschuldigten im Falle K. nicht begründet, Seine Verurteilung wegen Beleidigung des Gefreiten K. ist ausweislich der Gründe des Strafurteils nur um deswillen unterblieben, weil es an einem Strafantrage des K. fehlte. Wäre dem Beschuldigten nur Beleidigung des Gefreiten K. zur Last gelegt worden, so hätte Einstellung des Strafverfahrens erfolgen müssen. Insoweit handelt es sich daher bei dem Urteil um einen "unechten Freispruch", der einer disziplinaren Wertung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Ehre des Kameraden, nicht entgegensteht (vgl. dazu Behnke BDO § 13 Anm. 15 - S. 220, 221 - und die dort zitierten Entscheidungen ferner Döge i. ZBR 1958, 325 und BDH 5, 66, 68; schließlich Senatsurteil vom 21.4.1966 - II WD 8/66 -).

3)

Zufolge der Beschränkung der Berufung auf das Strafmaß sind die vom Truppendienstgericht Betroffenen Tat- und Schuldfeststellungen und deren Würdigung als Dienstvergehen zur unabänderlichen Entscheidungsgrundlage für den Senat geworden. Er hatte sich nur noch mit der Frage zu befassen, welche Disziplinarstrafe der Beschuldigte verwirkt hat. Dabei erwies, sich die auf eine strengere Ahndung des Dienstvergehens gerichtete Berufung des Wehrdisziplinaranwalts als teilweise begründet.

Die Aberkennung des Ruhegehalts, welche der Höchststrafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis entspricht und wie diese den Verlust des Dienstgrades und der sich daraus ergebenden Befugnisse bewirkt (§§ 49 Abs. 1 und 4, 48 Abs. 1 WDO), hat der Senat in Übereinstimmung mit dem Truppendienstgericht und dem Bundeswehrdisziplinaranwalt nicht als gerechtfertigt angesehen. Dem Wehrdisziplinaranwalt ist zwar zuzugeben, daß die Wehrdienstsenate des Bundesdisziplinarhofs Verfehlungen, die den gleichgeschlechtlichen Bereich berühren, regelmäßig als sehr ernst zu nehmende Dienstpflichtverletzungen gewertet und zumeist mit der disziplinaren Höchststrafe belegt haben (vgl. die Zusammenstellung in dem Urteil vom 25.8.1964 - I WD 69/64 - und das Senatsurteil vom 9.3.1965 - II WD 125/64 -). Solche Taten sind nämlich der Sauberkeit der Truppe, ihrer inneren Ordnung und der Disziplin in hohem Maße abträglich. Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit, die sich ihrer schuldig machen, verlieren nicht nur an Autorität und Ansehen, sondern enttäuschen auch das Vertrauen, das ihnen mit der Berufung in ihr Dienstverhältnis entgegengebracht worden ist. Dienstherr und Allgemeinheit müssen sich unter allen Umständen darauf verlassen können, daß sich länger dienende Soldaten nicht an den jungen Wehrpflichtigen in homosexueller Richtung vergreifen. Darum muß gegen Verfehlungen dieser Art - ungeachtet ihrer strafrechtlichen Einordnung - disziplinar mit allen Nachdruck eingeschritten werden. Doch haben die Wehrdienstsenate in solchen Fällen nicht durchweg von der Höchststrafe Gebrauch gemacht (vgl. Urteile vom 30.7.1963 - WD 67/63 - und vom 14.10.1964 - II WD 35/63 und 86/64 -). Ausnahmen sind insbesondere bei denjenigen zum gleichgeschlechtlichen Bereich zählenden Abirrungen gemacht worden, die aus einer plötzlichen Aufwallung heraus entstanden und in flüchtigen Zudringlichkeiten einfacher Art zum Ausdruck gekommen sind.

In diese Fallgruppe hat der Senat auch die dem Beschuldigten zur Last fallenden unsittlichen Handlungen einreihen zu sollen geglaubt. Sie sind in ihren äußeren Erscheinungsformen nicht allzu schwer und nur aus der enthemmenden Wirkung des voraufgegangenen Alkoholgenusses zu erklären. Wie das Truppendienstgericht und der Bundeswehrdisziplinaranwalt ist auch der Senat überzeugt, daß der Beschuldigte in nüchternem Zustand nicht zu homosexuellen Verhaltensweisen neigt. Zwischen den beiden Fällen, in denen er unter dem starken Einfluß geistiger Getränke, in gleichgeschlechtliche Richtung abgeirrt ist, liegt rund ein Jahr. An Abend des 6.3.1964 ist es zu den späteren Teilhandlungen auf der Kasernenstube überdies nur dadurch gekommen, daß der Gefreite (UA) Z. im Zusammenwirken mit dem Unteroffizier E. den Beschuldigten in eine Falle gelockt hat.

Die Taten des Beschuldigten erhalten ihr disziplinares Gewicht hauptsächlich dadurch, daß er sich an dienstgradniedrigeren Soldaten vergriffen hat, obwohl er als Soldat in Vorgesetztenstellung in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hatte (§ 10 Abs. 1 SG). Die Folgen der Außerachtlassung dieser Pflicht zeigen sich denn auch insbesondere darin, daß er als Stabsunterpffizier von einem Unteroffizier und einem Gefreiten (UA), schwer verprügelt worden ist und deshalb zunächst im Revier und anschließend zu. Hause vier Wochen darnieder gelegen hat. Indessen hat der Senat diesen bedauerlichen. Umstand mit Rücksicht auf die Falle, die dem Beschuldigten von. Z. und E. gestellt worden ist, nicht überbewerten zu dürfen geglaubt. Der Beschuldigte, der während seiner Dienstzeit vorwiegend Schreibstuben- und Verwaltungstätigkeit verrichtet hat, mag auch nicht das ausgeprägte Gefühl für die Obliegenheiten eines Vorgesetzten besessen haben, wie es den regelmäßig vor der Front stehenden Unteroffizieren zu eigen ist.

Sonst hat sich der Beschuldigte im großen und ganzen einwandfrei geführt. Die gerichtliche und die disziplinare Vorstrafe liegen lange zurück, sind nicht einschlägig und belasten ihn darum hier nicht. Er hat dienstlich stets Zufriedenstellendes - zeitweilig sogar Gutes - geleistet und sich nach der vorläufigen Dienstenthebung laut seiner unwiderlegbaren Einlassung dem Alkohol weitgehend ferngehalten. Demzufolge wäre auch ein Rückfall in Verfehlungen der vorliegenden Art nicht ohne weiteres zu besorgen gewesen.

Unter diesen Umständen wiegt sein Dienstvergehen nicht so schwer, daß der. Beschuldigte - befände er sich noch im aktiven Dienst - nicht ausdienen könnte, sondern aus dem Dienstverhältnis entfernt werden müßte.

4)

Ist hiernach, die Aberkennung des Ruhegehalts, das heißt also der Ansprüche auf Dienstzeitversorgung und Berufsförderung, auch nicht verwirkt, so hat der Beschuldigte doch an Ansehen und Vertrauen zu viel eingebüßt, als daß er noch im Unteroffizierkorps belassen werden könnte. Seine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten war daher unvermeidlich. Es mag sein, daß ihn diese. Strafe in ihren finanziellen Auswirkungen auf die ihm noch zustehenden Dienstzeitversorgungs- und Berufsförderungsansprüche weniger hart trifft, als es die vom Truppendienstgericht ausgesprochene hälftige Kürzung der Übergangsbeihilfe getan hätte. Der verbleibenden Schwere des Dienstvergehens war aber durch die Wahl der Strafe Rechnung zu tragen, die ihrer Art nach entsprechend den gesetzlichen Strafenkataloge (§§ 43 Abs. 1, 49 Abs. 1 Satz 1 WDO) die letzte vor der Höchststrafe bildet.

Das angefochtene Urteil mußte mithin im Strafausspruch, wie geschehen, geändert werden.

5)

Bei der auf den §§ 111 Abs. 1 Satz 2, 113 Abs. 1 WDO beruhenden Kostenentscheidung ist berücksichtigt worden, daß der Wehrdisziplinaranwalt mit der schriftlichen Berufungsbegründung die Aberkennung des Ruhegehalts begehrt hatte. Daß der Bundeswehrdisziplinaranwalt diese Strafe in der Berufungshauptverhandlung nicht mehr gefordert hat und er mit seinem alsdann gestellten Antrag durchgedrungen ist, rechtfertigt es nicht, die Kosten der Berufungsinstanz voll dem Beschuldigten aufzuerlegen. Vielmehr war das Ergebnis des Rechtsmittelverfahrens in Vergleich zu setzen zu dem mit der Berufungsbegründung erstrebten Ziele. Da der Wehrdisziplinaranwalt dieses Ziel nicht voll erreicht hat, hat sein Rechtsmittel im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 2 WDO nur teilweise Erfolg gehabt (vgl. Senatsurteil vom 21.7.1965 - II W D 10/65 -). Demgemäß hat der Senat die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beschuldigten und dem Bund je zur Hälfte auferlegt.

Auch die dem Beschuldigten entstandenen notwendigen Auslagen - einschließlich der Kosten eines Verteidigers - teilweise dem Bund aufzuerlegen, war mangels der gesetzlichen Voraussetzungen des § 112 WDO nicht möglich.