Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.04.1966, Az.: BVerwG II WD 8/66

I.

Der Beschuldigte, am 20.11.1938 als Sohn eines 1942 als Hauptmann gefallenen Forstmeisters geboren, erlangte Ostern 1956 die mittlere Reife und bestand nach dreijähriger Ausbildung die Kaufmannsgehilfenprüfung mit "gut".

Er wurde zum 1.4.1959 zum Wehrdienst einberufen und im Mai 1959 für 18 Monate in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Trotz Ablaufs der 18 Monate verblieb er im Wehrdienst, weil er eine Verlängerung seiner Dienstzeit auf vier Jahre beantragt hatte. Unter dem 4.10.1960, dem Beschuldigten zugegangen am 6.10.1960, wurde seine Dienstzeit antragsgemäß auf vier Jahre verlängert; am 13.2.1963 wurde sie dann auf insgesamt acht Jahre festgesetzt.

Der Beschuldigte wurde am 6.10.1959 zum Gefreiten, am 20. 12.1960 zum Unteroffizier und am 3.4.1962 zum Stabsunteroffizier befördert. Am 7.2.1963 wurde er als Offizieranwärter in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen, aus dieser Laufbahn jedoch am 31.3.1964 wieder in die Laufbahn der Mannschaften und Unteroffiziere zurückgeführt.

Vom 19.3.1963 an war ihm die Ausübung des Dienstes verboten worden. Mit Ablauf des 15.9.1964 wurde er auf seinen Antrag aus der Bundeswehr entlassen.

Der Beschuldigte erhielt am 19.12.1961 eine förmliche Anerkennung für vorbildliche Pflichterfüllung in und außer Dienst. Er ist durchweg gut beurteilt worden. Einer seiner früheren Disziplinarvorgesetzten, Hauptmann St., hat den Beschuldigten, nachdem dieser ihm dreieinhalb Jahre unterstellt war, wegen seines ausgeprägten Pflicht- und Verantwortungsbewußtseins, seiner klaren sittlichen und soldatischen Einstellung und wegen seiner gleichmäßigen überdurchschnittlichen Leistungen im September 1962 mit "gut" beurteilt. Als Zeuge hat er in der Hauptverhandlung erster Instanz dieses Urteil bestätigt und bekundet, daß der Beschuldigte aus der Masse der Unteroffiziere herausgeragt habe.

Disziplinar ist der Beschuldigte bisher nicht bestraft worden, auch gerichtlich ist er unbestraft. Wegen vier von den sechs angeschuldigten Fällen der Dienstpflichtverletzungen ist ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt worden. Darin sprach das Schöffengericht in K. mit Urteil vom 10.10.1963 1 Ms 47/63/31 - 158/63 - den Beschuldigten in drei Punkten von der An klage des Unzuchttreibens mit einem Manne frei. In einem Punkt verurteilte es den Beschuldigten. Auf Berufung des Beschuldigten wurde er auch insoweit durch Urteil der Strafkammer 1 des Landgerichts in K. vom 10.1.1964 - 1 Ms 47/63 (Ns) - freigesprochen.

II.

In dem von dem Kommandeur der 2. Panzergranadierdivision eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wurde dem Beschuldigten mit Anschuldigungsschrift vom 26.5.1964 zur Last gelegt,

er habe in K. von Herbst 1962 bis zum 18.3.1963 in sechs Fällen teils mit Kameraden, teils mit Untergebenen seiner Kompanie durch unsittliche Handlungen gleichgeschlechtliche Unzucht zu treiben versucht.

In der Hauptverhandlung vom 9. und 20.9.1965 fand das Truppendienstgericht den Beschuldigten in allen sechs Fällen der vorsätzlichen Dienstpflichtverletzung schuldig, hielt aber eine Dienstgradherabsetzung für das Dienstvergehen nicht für verwirkt und stellte durch Urteil vom 20.9.1965 das Verfahren ein.

Das Urteil ging den Beteiligten am 3.12.1965 zu. Der Wehrdisziplinaranwalt legte dagegen unter dem 7.12.1965, eingegangen am 9.12.1965, Berufung ein, die er am 28.12.1965 begründete. Dabei focht er das Urteil in vollem Umfange mit dem Ziel an, die Dienstgradherabsetzung als Strafe zu erreichen.

III.

1)

Die Berufung ist zulässig. Die Voraussetzungen der §§ 91 bis 93 WDO sind erfüllt.

2)

Auf Grund der vollen Berufung des Wehrdisziplinaranwalts hatte der Senat, ausgehend von der Anschuldigungsschrift, den Sachverhalt selbst festzustellen und rechtlich zu würdigen.

3)

Der disziplinargerichtlichen Verfolgung der angeschuldigten Handlungen als Dienstvergehen (§ 60 Abs. 3 Satz 1 WDO) steht es nicht entgegen, daß die förmliche Verlängerung der Dienstzeit des Beschuldigten von 18 Monaten auf vier Jahre erst nach Ablauf der zunächst festgesetzten Dienstzeit von 18 Monaten vorgenommen worden ist. Der Beschuldigte ist über das zunächst festgesetzte Ende seiner Dienstzeit im Wehrdienst belassen worden. Darin liegt eine Verlängerung seiner Dienstzeit, die durch die Verfügung der zuständigen personalbearbeitenden Stelle genehmigt worden ist (vgl. dazu Urteil vom 26.2.1965 - II.(I) WD 65/64 -, DVBl 1965 S. 694).

4)

Zu vier von den angeschuldigten Dienstpflichtverletzungen liegen strafgerichtliche Feststellungen vor. Aus dem freisprechenden Urteil des Schöffengerichts K. vom 10.10.1963 ergibt sich:

"An einem Tag im Herbst 1962 zeigte er dem Unteroffizier v. W. auf seiner Stube eine Mappe mit Bildern, die aus Illustrierten ausgeschnitten waren und die leicht bekleidete Frauengestalten darstellten. Hierbei griff er über der Hose an das Geschlechtsteil des Zeugen, wobei es nur zu einer kurzen und flüchtigen Berührung kam, weil sich der Zeuge dies sofort energisch verbat. Beim Verlassen der Stube hielt der Angeklagte den Zeugen nochmals mit einer Hand am Arm fest und versuchte, mit der anderen Hand nach dem Geschlechtsteil des Zeugen zu greifen, was ihm aber nicht gelang. Der Zeuge verließ das Zimmer mit den Worten, der Angeklagte habe wohl nicht genug mit Mädchen.

Am 19.12.1962 besuchte der Zeuge L. den Angeklagten auf seiner Stube und zeigte ihm ein Album mit Bildern von militärischen Übungen. Der Angeklagte seinerseits holte ein Bündel mit Fotos von militärischen Übungen herbei und zeigte diese dem Zeugen. Hierbei saßen beide auf dem Bett und der Angeklagte war nur mit einem Hemd und einer kurzen Hose bekleidet. Zwischen den etwa 40 Bildern des Angeklagten steckten verstreut 3 bis 4 kleine Bildchen mit nackten Frauenkörpern. Als der Zeuge auch diese zu Gesicht bekam, versuchte der Angeklagte, den Zeugen an das Geschlechtsteil zu fassen, und sagte dabei: PromilleMal sehen, ob er schon steht.Promille Der Zeuge, der vornübergebeugt auf der Bettkante saß, beugte sich noch weiter nach vorn und rückte außerdem beiseite, so daß der Angeklagte nicht bis an das Geschlechtsteil kam. Der Angeklagte versuchte das gleiche noch mehrmals, kam aber in keinem Fall bis an das Geschlechtsteil des Zeugen, weil sich dieser ihm immer in der gleichen Weise entzog.

Am 18.3.1963 griff der Angeklagte während eines Bekleidungsappells auf seiner Stube plötzlich an das Geschlechtsteil des Zeugen F. und sagte hierbei: Schläft er denn schon wieder? Ich werde ihn schon hoch bringen. Der Zeuge F. entzog sich dem Angeklagten, so daß es nur zu einer flüchtigen Berührung des Geschlechtsteiles über derHose kam. Der Angeklagte versuchte das gleiche noch mehrmals, ohne daß es jedoch zu einer unzüchtigen Berührung noch kam."

Das Gericht stellte fest, daß keine der Handlungen auch nur von einiger Dauer und Intensität gewesen sei, und hat daher den Beschuldigten von dem Vorwurf des § 175 StGB freigesprochen, weil insoweit "nur ein Versuch der Unzucht gemäß § 175 StGB vorliege, der straflos sei".

In dem den vierten Fall betreffenden freisprechenden Urteil der Strafkammer 1 des Landgerichts in K. vom 1.10. 1964 finden sich hierzu folgende Feststellungen:

"An einem Abend einige Tage vor Weihnachten 1962 trank der Zeuge F. in der Kantine der Kompanie zunächst 5 Glas Doppelbockbier zu je 1/2 l. Danach leerte er zusammen mit dem Zeugen W. eine 0,5 l Flasche eines Krauterschnapses Wünscheldorfer halb und halb. Dabei entfiel die Hälfte der Flasche auf ihn. Da ihm schlecht wurde, suchte er gegen 21 Uhr den Waschraum auf, um zu duschen. Er bemerkte jedoch den Angeklagten, der sich dort vor dem Zubettgehen gerade die Zähne geputzt hatte, zunächst nicht. Als er in seinem betrunkenen Zustand den Kopf unter den Wassenhahn hielt, wobei er entkleidet war, hörte er neben sich die Stimme des Angeklagten .... Als er sich herumdrehte, sah er den Angeklagten, der das Glied des Zeugen mit zwei Fingern angefaßt hatte und es bewegte. Erst nachdem der Zeuge F. dies gesehen hatte, fühlte er auch die Berührung. Sein Glied war nicht erregt. Kurz darauf schlug eine Tür. Der Angeklagte wandte sich ab und verließ den Waschraum. ....

Der Angeklagte hat an dem Zeugen F. eine unsittliche Handlung vorgenommen. ... Über Dauer und Intensität der unzüchtigen Handlung des Angeklagten waren aber sichere Feststellungen nicht zu treffen. .... Die Einlassung des Angeklagten war nicht zu widerlegen. Der Angeklagte will den frei sichtbaren Geschlechtsteil des Zeugen mit zwei Fingern berührt und geäußert haben: PromilleMit dem Kerlchen kannst Du doch, nichts anfangenPromille."

Diese Feststellungen waren nach § 62 Abs. 3 Satz 1 WDO für den Senat bindend. Er hat keinen Beschluß gefaßt, die nochmalige Prüfung dieser Feststellungen zu beschließen.

5)

Zu den zwei übrigen Anschuldigungspunkten finden sich in dem erwähnten Urteil des Schöffengerichts folgende Feststellungen:

"Schon vorher, im Herbst 1962, hatte der Angeklagte den Zeugen F. einmal in der Tischlerei aufgesucht und hatte hierbei mehrfach versucht, den F. an das Geschlechtsteil zu fassen, was ihm aber nicht gelang, weil F. immer wieder auswich.

Am 18. Februar 1963 zeigte der Angeklagte dem Zeugen H. ein Kartenspiel, auf dem sich unzüchtige Bilder befanden. Während H. das Kartenspiel durchblätterte, fragte ihn der Angeklagte, ob er schon geschlechtlich erregt sei, und versuchte, ihn an das Geschlechtsteil zu fassen. Der Zeuge wehrte die Hand des Angeklagten aber ab und verließ das Zimmer."

Auf diesen Feststellungen beruht indessen das freisprechende Urteil des Schöffengerichts nicht. Sie waren nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses. Daher banden sie den Senat nicht.

Der Senat hat aber auf Grund der eidlichen Aussägen der Zeugen F. und H. in der Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht, die der Senat nach § 86 Abs. 2 Satz 1 WDO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht hat, und auf Grund der eigenen Einlassungen Beschuldigten, soweit ihnen gefolgt werden konnte, die gleichen Feststellungen getroffen. Der Senat hat nämlich, den eidlichen Bekundungen der Zeugen. Glauben geschenkt. Das von ihnen, bekundete Vorgehen des Beschuldigten deckt sich in seiner Art mit den bereits festgestellten Sachverhalten. In dem Falle H. hat der Beschuldigte selbst eingeräumt, daß er dem Zeugen ein Kartenspiel mit unzüchtigen Kartenbildern zur Ansicht gegeben habe. Soweit er gegenüber dem F. und gegenüber H. die Griffe in Richtung auf deren Geschlechtsteil ableugnete, hat der Senat darin eine unglaubwürdige Schutzbehauptung gesehen. Sie entspricht in ihrer Art seiner Verteidigung, mit der er auch bereits Zugestandenes wegzuleugnen und zu beschönigen sucht. So hat der Beschuldigte, als er sich vor Weihnachten 1962 an den betrunkenen Zeugen F. heranmachte, zunächst versucht, vor dem Senat die Sache so darzustellen, als habe er mit den Fingern lediglich auf dessen nacktes Glied hingewiesen. In dem Falle H. hat er zunächst angegeben, er habe das Kartenspiel dem Kompaniefeldwebel herausgegeben. Erst auf Vorhalt hat er eingeräumt, daß er den F. mit den Fingern berührt habe und daß das Kartenspiel bei der Durchsuchung seiner Sachen vorgefunden und seinem Schrank entnommen wurde.

6)

Soweit das Schöffengericht ausführt, bei der von ihm festgestellten Handlungsweise des Beschuldigten handle es sich um versuchte Unzucht nach § 175 StGB, hat der Senat diese Erklärung für eine kurze Bezeichnung des Sachverhalts gewertet, der zur Verurteilung nach § 175 StGB nicht ausreichte. Er hat darin aber noch keine Feststellung erblickt, daß der Beschuldigte über die festgestellten unzüchtigen Griffe hinaus etwa gleichgeschlechtlichen Verkehr - sei es auch nur in der Form der bei einem anderen ausgeführten Onanie - angestrebt habe. Lag eine solche Feststellung dem Strafurteil Schon nicht zugrunde, so hat sie auch der Senat angesichts des guten Rufes in sittlicher Hinsicht nicht treffen können, den der Beschuldigte bei seinen Vorgesetzten, darunter auch bei seinem Kompaniefeldwebel, dem Hauptfeldwebel R. genoß. Dessen Aussage in erster Instanz ist vor dem Senat verlesen worden.

7)

In der festgestellten Handlungsweise des Beschuldigten liegt ein vorsätzlicher Verstoß gegen seine Dienstpflicht, in seinem Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 SG). Die Handlungen des Beschuldigten verletzen das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht empfindlich. Sie werden bei jedermann als anstößig angesehen; erst recht ziemen sie sich nicht bei einem Stabsunteroffizier, noch dazu, wenn er Offizier werden will. Der Beschuldigte hat durch die Art seiner Handlungsweise dem Verdacht Nahrung gegeben, er neige zu gleichgeschlechtlicher Unzucht. Der Beschuldigte hat aber auch gleichzeitig die Ehre von Kameraden verletzt und damit einen Verstoß gegen § 12 SG begangen. Der Senat hat sich durch den Freispruch von der Anklage, nach § 175 StGB nicht gehindert gesehen, das Verhalten des Beschuldigten auch als Ehrenkränkung zu würdigen. Es handelt sich bei dem Freispruch um einen sogenannten unechten Freispruch. Dieser verbietet es nicht, die Handlungsweise des Beschuldigten als Ehrverletzung zu werten, da sich aus dem Strafurteil und der strafprozessualen Lage eindeutig ergibt, daß die in dem Verhalten des Beschuldigten liegenden Beleidigungen nicht in den materiell-rechtlichen Inhalt des Freispruchs einbezogen werden konnten (BDH 5, 66; Döge ZBR 1958 S. 325; Behnke, BDO § 13 Anm, 15). Die Taten waren mangels Strafantrages als Beleidigungen strafgerichtlich nicht verfolgbar.

Als Soldat mit einem Dienstgrad, der Vorgesetztenstellung mit sich bringt, unterliegt der Beschuldigte einer verschärften Haftung, da er seiner Pflicht zuwidergehandelt hat, in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben (§ 10 Abs. 1 SG).

8)

Für die Bemessung der Disziplinarstrafe gab den Ausschlag, daß der Beschuldigte, der sich mehrfach an Kameraden und Untergebenen unzüchtig vergriffen hat, seine Autorität eingebüßt hat. Bei einem Manne seiner Bildung und seines Auftretens wird so ein Verhalten in militärischer Umgebung nicht mehr als übler und derber Scherz gewertet; es wird vielmehr durch seine Häufung ernst genommen. Diese Häufung schließ es auch aus, von einer einmaligen Entgleisung zu sprechen. Der Senat ist daher der Auffassung, daß der Beschuldigte seine Zugehörigkeit zum Unteroffizierkorps verwirkt hat. Er konnte aber den guten dienstlichen Leistungen des Beschuldigten und den hervorragenden Beurteilungen, die er während seiner Dienstzeit erfahren hat, Rechnung tragen und ihm bei der verwirkten Dienstgradherabsetzung den höchsten Mannschaftsdienstgrad belassen, zumal der Senat nicht hat feststellen können, daß der Beschuldigte etwa von der Veranlagung her eine Gefahr für die Manneszucht bedeute.

9)

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hatte die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts Erfolg. Daher folgte die Kostenentscheidung aus § 110 Abs. 1 unter entsprechender Anwendung des § 111 Abs. 1 WDO.