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Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.10.1980, Az.: III ZR 70/79

Sittenwidrigkeit von Darlehensverträgen wegen der Gefahr für wirtschaftliche Interessen Dritter ; Anwendbarkeit schweizerischen und deutschen Rechts; Wirksamkeit der Bestellung von Grundschulden; Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Verträgen nach schweizerischem Recht ; Durchgriff der Nichtigkeit eines Darlehensvertrags auf das dingliche Sicherungsgeschäft

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
23.10.1980
Aktenzeichen
III ZR 70/79
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1980, 12571
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Karlsruhe - 05.04.1979

Fundstelle

  • IPRspr 1980, 3

Prozessführer

Firma H. AG, O.-Haus, M./S.,
vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden Prof. Dr. F.M., ebenda.

Prozessgegner

Firma Fr., Fr.Wohnbau GmbH & Co. KG, O. Hauptstraße ..., L.,
vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin, die Firma ... GmbH,
diese vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer Erich Fr., ebenda.

Redaktioneller Leitsatz

Hat ein Berufungsgericht zu Recht schweizerisches Recht angewendet, so kann die Revision im wesentlichen nur rügen, dass der Tatrichter unter Verletzung des § 293 ZPO bei der Ermittlung des ausländischen Rechts, zu der er von Amts wegen verpflichtet ist, nicht alle ihm zugänglichen Erkenntnisquellen benutzt hat oder dass er gegen die Vorschrift des § 286 ZPO insofern verstoßen hat, als er ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder ein Beweisergebnis übersehen hat, obwohl es von seinem Rechtsstandpunkt aus, den er für das nicht revisible Recht eingenommen hat, beachtlich wäre.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 1980
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Nüßgens und
die Richter Dr. Krohn, Dr. Tidow, Dr. Peetz und Boujong
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 5. April 1979 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszuges.

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Eigentümerin der im Grundbuch von Tiengen Nr. 301 eingetragenen Grundstücke Lgb.-Nr. 1404/3, 1404/4 und 1405/102 der Gemarkung T. Im Jahre 1972 beabsichtigte sie, auf diesen Grundstücken ein zwölfgeschossiges Wohnhaus mit 110 Wohnungen zu errichten, die als Eigentumswohnungen veräußert werden sollten. In gleicher Weise plante sie den Bau eines Gebäudes mit fünf Wohnungen auf einem Grundstück in Unterlauchringen. Beide Projekte sollte die Beklagte in vollem Umfang finanzieren.

2

Für das Vorhaben in Unterlauchringen schlossen die Parteien zunächst am 28. November/1. Dezember 1972 einen ersten Darlehensvertrag und am 18. Mai 1972 sieben Folgeverträge, die eine Auszahlung der Gesamtkreditsumme gestaffelt nach dem Baufortschritt vorsahen. Die Auszahlung der Tranchen wurde zum Teil davon abhängig gemacht, daß die Klägerin den Verkauf der zu errichtenden Eigentumswohnungen nachwies. So mußte sie am 15. März 1973 zur Auszahlung der Tranche 3 zwei Wohnungen, am 31. Mai 1973 zur Auszahlung der Tranche 5 weitere zwei Wohnungen und am 30. Juni 1973 sämtliche Eigentumswohnungen verkauft haben.

3

Den Grundvertrag über die Finanzierung des Bauvorhabens in Tiengen schlossen die Parteien am 1. Dezember 1972. Dieser Vertrag enthält bereits eine Übersicht über die Gesamtfinanzierung des Projekts. Im Vorgriff darauf sagte die Klägerin schon darin zu, zur Auszahlung der vorgesehenen Tranche 6 am 15. Juli 1973 den Verkauf von 18 Wohnungen und zur Auszahlung weiterer Tranchen zu bestimmten späteren Zeitpunkten den Verkauf einer festgelegten größeren Anzahl Wohnungen nachzuweisen. Gleichzeitig verpflichtete sie sich, "zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten und befristeten Ansprüche des Darlehensgebers" auf ihren Grundstücken in Tiengen zehn Grundschulden über einen Gesamtbetrag von 9.902.000 DM zu bestellen. Die Grundschulden wurden vereinbarungsgemäß im Grundbuch eingetragen. Dieser erste Darlehensvertrag sah eine auszuzahlende Summe von 857.847 DM vor. In der Folgezeit, bis zum 28. Juni 1973, vereinbarten die Parteien 18 weitere Darlehensverträge, deren einzelne Tranchen nach Baufortschritt auszubezahlen waren. Insgesamt sollte die Beklagte der Klägerin eine Summe von 6.510.878 DM zur Verfügung stellen, während sich die Klägerin unter Einberechnung von Zinsen zur Rückzahlung von 8.520.510 DM verpflichtete. In sämtlichen Verträgen wurde für den Streitfall die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart, "soweit nicht deutsches Recht zwingend vorgeschrieben ist".

4

Im Laufe des Sommers 1973 kam es zwischen den Parteien zu Differenzen. Die Beklagte kündigte schließlich im September 1973 sämtliche Darlehensverträge unter Berufung darauf, daß die Klägerin weder für U.noch für T. eine Eigentumswohnung verkauft hatte. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Rohbau des Hauses in Unterlauchringen bereits erstellt; der Rohbau in Tiengen war bis einschließlich des 3. Obergeschosses fortgeschritten. Die Beklagte hatte für das Projekt in Unterlauchringen die Tranchen 1 und 2 zur Verfügung gestellt; für das Bauprojekt in T. hatte die Beklagte auf die ersten vier Darlehensverträge 1.301.893,67 DM gezahlt. Da der Klägerin die Mittel fehlten, die Handwerkerrechnungen auszugleichen, stellte sie die Bauvorhaben ein.

5

Seit Juni 1974 betreibt die Beklagte wegen eines Betrages von 1.303.038 DM nebst Zinsen und Kosten aufgrund der vollstreckbaren Grundschulden die Zwangsvollstreckung in die Baugrundstücke in T.

6

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Vollstreckungsgegenklage. Sie hat zur Begründung vorgetragen: Die dem Bauprojekt in T. zugrunde gelegten Darlehensverträge seien sittenwidrig, wie sich aus dem groben Mißverhältnis der in den Darlehensverträgen vereinbarten gegenseitigen Leistungen und aus der völligen Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die von der Beklagten vorgeschriebenen Vertragsbedingungen ergebe. Die Darlehensverträge seien auch deshalb nichtig, weil sie entgegen zwingenden Vorschriften der Außenwirtschaftsverordnung nicht behördlich genehmigt worden seien.

7

Schließlich rechnet die Klägerin mit Schadensersatzforderungen in Höhe von 1.362.750 DM auf, die sie darauf stützt, daß die Fortsetzung des Baues in Tiengen heute einen zusätzlichen Kostenaufwand erfordere.

8

Das Landgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu einem überwiegenden Teil für begründet erachtet und unter Abweisung der Klage im übrigen die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt, soweit sie über einen Betrag von 486.893,67 DM hinaus betrieben wird. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin begehrt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

10

I.

Das Berufungsgericht, das auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis schweizerisches Recht angewendet hat, hat ausgeführt: Die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Schon die einzelnen Vertragsbedingungen, die das Berufungsgericht jeweils würdigt, könnten diesen Schluß zulassen, weil sie die Klägerin in ihrer wirtschaftlichen Freiheit übermäßig beschränkten. In jedem Falle ergebe sich die Sittenwidrigkeit aber daraus, daß die Darlehensgeschäfte die erhebliche und besonders naheliegende Gefahr mit sich gebracht hätten, die wirtschaftlichen Interessen Dritter in Mitleidenschaft zu ziehen. Die Darlehensverträge hätten es der Klägerin ermöglicht, in Tiengen ein aufwendiges Bauprojekt aufzuziehen, obwohl sie über keinerlei eigene Mittel verfügt habe. Dies habe zur Folge gehabt, daß die Handwerker ihre Ansprüche gegen die Klägerin nur hätten durchsetzen können, wenn die Beklagte als Darlehensgeberin die Kreditverträge vollständig erfüllt hätte. Das Scheitern der Darlehensverträge habe sich aber deshalb aufgedrängt, weil die Darlehensbedingungen mit einer engen Kopplung von Zahlungsfristen, Baufortschritt und Wohnungsverkäufen ein besonders hohes Erfolgsrisiko für die Klägerin begründet hätten. Zumindest grob fahrlässig habe die Beklagte die damit auch für die Bauhandwerker verbundenen Gefahren nicht erkannt. Den Bauhandwerkern selbst sei die für sie außergewöhnliche Gefahrenlage verborgen geblieben, weil ihr Vertragspartner, die Klägerin, ihnen gegenüber als selbständiges Unternehmen aufgetreten sei. Die Nichtigkeit ergreife auch das dingliche Sicherungsgeschäft, wobei es nicht darauf ankomme, ob dieses nach schweizerischem oder deutschem Recht beurteilt werden müsse. Nach deutschem Recht gelte dies, weil bei dem vorliegenden Fall das dingliche Geschäft der Sicherung der durch einen sittenwidrigen Vertrag begründeten Forderungen diene; das schweizerische Recht kenne dagegen ohnedies nicht die scharfe Trennung zwischen Verpflichtungsgeschäft und Erfüllungsgeschäft. Nach allem seien die Grundschulden nicht rechtswirksam bestellt, so daß die Beklagte aus ihnen nicht vollstrecken könne.

11

Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg,

12

II.

Es kann dahinstehen, ob die Grundschulden, wie das Berufungsgericht meint, nicht wirksam bestellt worden sind und schon deshalb die Vollstreckungsgegenklage begründet ist. Selbst wenn die Grundschulden wirksam bestellt sein sollten, kann die Klägerin dem vollstreckbaren Anspruch der Beklagten jedenfalls Bereicherungsansprüche entgegensetzen, weil nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Annahme des Berufungsgerichts die Darlehensverträge und mit ihnen die Sicherungsabrede nichtig sind.

13

1.

Zu Recht wendet das Berufungsgericht auf die Darlehensverträge schweizerisches Recht an, weil die Parteien in Nr. 16 b der Darlehensbedingungen die Anwendung schweizerischen Rechts vereinbart haben, "soweit nicht deutsches Recht zwingend vorgeschrieben ist", und sich die Frage, nach welchem Recht ein Schuldverhältnis zu beurteilen ist, in erster Linie nach dem Parteiwillen entscheidet (BGHZ 52, 239, 241 m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 15. November 1976 - VIII ZR 76/75 = NJW 1977, 1011 = WM 1976, 1330; Staudinger/Firsching, BGB 10./11. Aufl. vor Art. 12 EGBGB Rdn. 286, 310; Soergel/Kegel, BGB 10. Aufl. vor Art. 7 EGBGB Rdn. 220; Palandt/Heldrich, BGB 39. Aufl. vor Art. 12 EGBGB Anm. a 2 a).

14

2.

Die Revision kann nicht auf die Verletzung schweizerischen Rechts, also ausländischen Rechts, gestützt werden (§§ 549 Abs. 1, 562 ZPO), sofern nicht auch deutsches Recht verletzt ist. Hat das Berufungsgericht daher zu Recht schweizerisches Recht angewendet, so kann die Revision - außer sonstigen Verstößen gegen das für deutsche Gerichte ausschließlich anzuwendende deutsche Verfahrensrecht (BGH, Urteil vom 27. April 1977 - VIII ZR 184/75 = WM 1977, 793, 794) - im wesentlichen nur rügen, daß der Tatrichter unter Verletzung des § 293 ZPO bei der Ermittlung des ausländischen Rechts, zu der er von Amts wegen verpflichtet ist (Senatsurteil vom 20. März 1980 - III ZR 151/79 = NJW 1980, 2022, 2024 = DB 1980, 1440; BGHZ 36, 348, 353; BGH, Urteile vom 24. November 1960 - II ZR 9/60 - ZZP 72, 236, 237; vom 29. Oktober 1962 - II ZR 28/62 = NJW 1963, 252, 253 = WM 1962, 1392; vom 30. März 1976 - VI ZR 143/74 = NJW 1976, 1581, 1582), nicht alle ihm zugänglichen Erkenntnisquellen benutzt hat (BGH, Urteile vom 4. Mai 1956 - V ZR 138/54 = MDR 1957, 31, 33 [BGH 04.05.1956 - VI ZR 138/54]; vom 30. März 1976 - VI ZR 143/74 = aaO, vom 27. April 1976 - VI ZR 264/74 = NJW 1976, 1588, 1589 [BGH 27.04.1976 - VI ZR 264/74]) oder daß er gegen die Vorschrift des § 286 ZPO insofern verstoßen hat, als er ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder ein Beweisergebnis übersehen hat, obwohl es von seinem Rechtsstandpunkt aus, den er für das nicht revisible Recht eingenommen hat, beachtlich wäre (BGHZ 3, 342 = WM 1971, 1094, 1096; BGH, Urteile vom 5. Mai 1960 - VII ZR 92/58 = ZZP 74, 110, 111; vom 19. Juni 1970 - V ZR 151/67 = WM 1970, 933, 935; vom 28. Mai 1971 - V ZR 13/69 = WM 1971, 1094, 1096).

15

Die Revision hat keine Verletzung deutschen Rechts bei der Beurteilung der Darlehensverträge durch das Berufungsgericht aufgezeigt.

16

a)

Es ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß das Berufungsgericht die ihm obliegende Pflicht verletzt hat, von allen ihm zugänglichen Erkenntnisquellen zur Ermittlung des schweizerischen Rechts Gebrauch zu machen. Wie sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergibt, in denen neben Vorschriften des schweizerischen Rechts zum Beleg für die dargestellte Rechtslage auf zwei Kommentare zum Schweizer Obligationenrecht verwiesen wird, hat das Berufungsgericht sich über das schweizerische Recht anhand des einschlägigen Gesetzestextes und literarischer Hilfsquellen unterrichtet. Diese Ermittlung des ausländischen Rechts war im vorliegenden Fall besonders neheliegend und läßt einen Ermessensfehler oder einen sonstigen Verfahrensfehler nicht erkennen.

17

b)

Der Revision kann auch nicht darin gefolgt werden, daß das Berufungsgericht zum schweizerischen Recht insoweit keine hinreichenden Feststellungen getroffen habe; hierzu genüge nicht die beiläufige Erwähnung, für die Beurteilung eines Sittenverstoßes seien nach schweizerischem Recht die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei der Auslegung des § 138 Abs. 1 BGB. Zwar kann eine beiläufige Bemerkung, auf die vom Standpunkt des Berufungsgerichts die Entscheidung nicht beruhen soll, nicht als eine maßgebende Feststellung nicht revisiblen Rechts (§ 562 ZPO) angesehen werden (RGZ 61, 343, 348; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO 38. Aufl. § 562 Anm. 1). So liegt es hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat unzweideutig zum Ausdruck gebracht, daß es die Darlehensverträge nach schweizerischem Recht beurteilt. Es hat die von der Revision gerügte Feststellung zum Kernsatz seiner rechtlichen Beurteilung gemacht. Von einer beiläufigen Bemerkung kann keine Rede sein.

18

Ob das Berufungsgericht diesen entscheidenden Rechtssatz allerdings richtig ermittelt hat, kann das Revisionsgericht nicht überprüfen, weil dies auf dem Umweg über § 293 ZPO zur Revisibilität schweizerischen Rechts führen würde. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, daß das Berufungsgericht nicht für Jeden festgestellten Rechtssatz im einzelnen die Quelle seiner Kenntnis angegeben hat, weil die Nachprüfung dieser Rechtssätze ohnehin in der Revisionsinstanz nicht in Frage steht. Es genügte daher, daß aus den Entscheidungsgründen ersichtlich ist, welche gesetzliche Vorschriften das Berufungsgericht für entscheidend erachtet und welche sonstigen Erkenntnisquellen es im allgemeinen herangezogen hat.

19

c)

Unzutreffend ist auch die Annahme der Revision, das Berufungsgericht sei zu einer Nichtigkeit der Darlehensverträge unter Verstoß gegen § 551 Nr. 7 ZPO gelangt. Nach dieser Vorschrift, deren Verletzung auch dann beachtlich ist, wenn die Frage unter Anwendung nicht revisiblen Rechts zu beantworten ist (RGZ 159, 33, 52), ist eine Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn sie nicht mit Gründen versehen ist. Gemeint ist damit aber, daß die Gründe überhaupt oder zu wesentlichen Streitpunkten vollständig fehlen, unverständlich oder inhaltslos sind (Thomas/Putzo, ZPO 10. Aufl. § 551 Anm. 2 Nr. 7). Das trifft auf das Berufungsurteil, soweit es die Nichtigkeit der Darlehensverträge behandelt, nicht zu. Das Berufungsgericht hat auf mehr als acht Seiten nicht nur dargelegt, in welcher Weise die Sittenwidrigkeit von Verträgen nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, sondern auch die konkrete Vertragsgestaltung und die Darlehensbedingungen unter den Gesichtspunkten der Knebelung und der Gläubigergefährdung ausführlich erörtert. Dies verkennt im Grunde auch die Revision nicht, wenn sie an anderer Stelle in der Revisionsbegründungsschrift (S. 9) aber im gleichen Zusammenhang die Begründung des Berufungsurteils als widersprüchlich und mangelhaft bezeichnet, was den formalen Verstoß fehlender Entscheidungsgründe von vornherein ausschließt.

20

d)

Dem Berufungsgericht kann auch nicht vorgeworfen werden, den Sachverhalt unzureichend ausgeschöpft zu haben. Zwar erwägt es die Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge zunächst wegen der Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Klägerin, stützt die Nichtigkeit der Darlehensgeschäfte und auch der dinglichen Erfüllungsgeschäfte letztendlich aber darauf, daß die Parteien durch die Art der Darlehensgeschäfte die Gläubiger der Klägerin über deren Kreditwürdigkeit getäuscht hätten und die Gläubiger dadurch hätten Schaden erleiden können. Auf diese Gesichtspunkte kommt es deshalb allein entscheidend an.

21

Die Beklagte hat nichts vorgebracht, was die Sittenwidrigkeitselemente hätte entkräften können. Sie hat weder behauptet, die Gläubiger der Klägerin seien über den Umfang und die einzelnen Bedingungen der Finanzierung des Bauprojekts in Tiengen informiert gewesen, noch hat sie dargelegt, die Parteien hätten Maßnahmen getroffen, die Gefahren für die Gläubiger zu verringern. Schließlich hat sie nichts dazu vorgetragen, daß ihr nicht als grobe Fahrlässigkeit angerechnet werden kann, bei Abschluß der Darlehensverträge die Täuschung und Gefährdung der Gläubiger der Klägerin nicht bedacht zu haben. Wenn die Revision darauf abhebt, daß nicht feststehe, ob der Beklagten schon bei Abschluß der Darlehensverträge bekannt gewesen sei, daß der Klägerin keine Eigenmittel zur Verfügung standen, so kommt es darauf nach dem hier zugrunde zu legenden Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts ersichtlich nicht an. Denn das Berufungsgericht läßt der Beklagten schon die Kenntnis zum Vorwurf gereichen, daß die Klägerin für das Bauprojekt völlig auf die Finanzierung durch die Beklagte angewiesen war und daß die Beklagte daraus schließen mußte, die Klägerin könne jedenfalls nicht über erhebliche Eigenmittel verfügen.

22

e)

In der Sache selbst ist es dem Senat verwehrt, die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge seien nichtig, zu überprüfen.

23

aa)

Daran ändert nichts, daß das Berufungsgericht von einer inhaltlichen Übereinstimmung des von ihm angewendeten Art. 20 Abs. 1 OR mit § 138 Abs. 1 BGB ausgeht. Das ausländische Recht ist ein einheitliches Ganzes und darf nicht durch Herausnahme einzelner Vorschriften in seinem Zusammenhang zerrissen werden. Deshalb findet auch in einem solchen Falle eine revisionsrechtliche Überprüfung des ausländischen Rechts nicht statt (BGH, Urteil vom 13. Juli 1959 - II ZR 109/57 = NJW 1959, 1873 = WM 1959, 1110; RGZ 78, 48, 49; 159, 33, 50).

24

bb)

Unzutreffend ist auch die Erwägung der Revision, der Senat könne die rechtliche Beurteilung der Darlehensverträge durch das Berufungsgericht deshalb nachprüfen, weil das Berufungsgericht angenommen habe, das schweizerische Recht verweise bei der Frage der Sittenwidrigkeit teilweise auf deutsches Recht zurück. Das Berufungsgericht hat lediglich ausgeführt, nach schweizerischer Rechtsauffassung sei "die Frage des Verstoßes gegen die guten Sitten nach den am Orte des erkennenden Gerichts herrschenden sittlichen Anschauungen zu entscheiden". Damit ist aber nur die Frage angeschnitten, welche sittlichen Maßstäbe der Entscheidung zugrunde zu legen sind. Maßgebliche Rechtsnorm war für das Berufungsgericht, woran diese Ausführungen keine Zweifel begründen, ausschließlich Art. 20 Abs. 1 OR. Deutsches Recht hat das Berufungsgericht insoweit nicht angewendet.

25

Nach § 562 ZPO ist nach allem mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß die das Bauprojekt in Tiengen betreffenden Darlehensverträge nichtig sind.

26

III.

Die Nichtigkeit ergreift nach den Darlegungen des Berufungsgerichts die Darlehensverträge "in ihrer Gesamtheit, und zwar einschließlich des dinglichen Sicherungsgeschäfts". Für die Grundschuldbestellung, die nach deutschem internationalen Privatrecht dem Recht der belegenen Sache unterliegt (BGHZ 1, 109, 113; Staudinger/Stoll, BGB 10./11. Aufl., nach Art. 12 (I) EGBGB, Rdn. 242), mag diese Auffassung zweifelhaft sein. Für die Sicherungsabrede als einer schuldrechtlichen Regelung gilt aber wie für die Darlehensverträge kraft des in Nr. 16 b der Darlehensbedingungen zum Ausdruck gekommenen Parteiwillens nicht revisibles Schweizer Recht. Der Senat ist deshalb insoweit an die rechtliche Bewertung des Berufungsgerichts gebunden.

27

Ist die Sicherungsabrede demnach als Teil der vertraglichen Vereinbarungen nichtig, so ist die Beklagte um die Grundschulden unabhängig von der Frage, welche Ansprüche durch sie gesichert werden sollten, ungerechtfertigt bereichert. Dieser Bereicherungsanspruch ist, da er dem Ausgleich einer vermeintlichen schuldrechtlichen Beziehung der Parteien dient, nach der Rechtsordnung zu bewerten, nach welcher die schuldrechtliche Beziehung selbst zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 4. Mai 1976 - VI ZR 18/74 = WM 1976, 792, 795; BGB-RGRK, 12. Aufl., Vorbem. zu § 812, Rdn. 49; Palandt/Heldrich, BGB 39.Aufl., vor Art. 12 EGBGB, Anm. a 5 r), also nach schweizerischem Recht, zu dessen Anwendung der Senat hier befugt ist, weil insoweit keine nach § 562 ZPO bindende Entscheidung des Berufungsgerichts vorliegt (vgl. § 565 Abs. 4 ZPO; vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 20. Aufl. § 565 Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/Albers, a.a.O. § 565, Anm. 3 C). Nach schweizerischem Recht sind auf nichtige Verträge bereits erbrachte und in das Vermögen des Partners übergegangene Leistungen nach den Regeln der Art. 62 bis 67 OR zurückzuerstatten (Bucher, schweizerisches Obligationenrecht, Allgem. Teil ohne Deliktsrecht, § 15 VIII 1 a, S. 231). Dies führt dazu, daß die Klägerin die Löschung der als wirksam unterstellten Grundschulden nach Art. 62 Abs. 1 OR von der Beklagten fordern kann, weil diese in ungerechtfertigter Weise aus ihrem Vermögen bereichert ist (vgl. auch von Tuhr/Peter, Allgem. Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1. Bd. § 52 II 2, S. 475). Diesen Bereicherungsanspruch kann die Klägerin der Beklagten mit der Folge entgegenhalten, daß die Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden unzulässig ist. Gleich, ob die Grundschulden wirksam oder unwirksam bestellt worden sind, hat das Berufungsgericht demnach die Zwangsvollstreckung im Ergebnis zutreffend als unzulässig angesehen. Die Revision war deshalb zurückzuweisen.

28

IV.

Da das Rechtsmittel der Beklagten keinen Erfolg hat, fallen ihr die Kosten des Revisionsrechtszuges zur Last (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Nüßgens,
Krohn,
Tidow,
Peetz,
Boujong