Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.02.1988, Az.: 4 StR 516/87

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 40,- DM verurteilt. Das Landgericht hat seine Berufung verworfen, zugleich aber aus der Geldstrafe und einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Duisburg vom 11. Juni 1986 (85 Js 234/86 StA Duisburg), die dem Amtsgericht unbekannt geblieben war, eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten gebildet. Das zur Entscheidung über die Revision des Angeklagten berufene Oberlandesgericht Hamm hält dies für rechtsfehlerfrei und möchte die Revision verwerfen. Es ist der Auffassung, daß das bei alleiniger Berufung des Angeklagten eingreifende Verbot, die ergangene Entscheidung zu seinem Nachteil, abzuändern (§ 331 Abs. 1 StPO), hier hinter das sachlichrechtliche Gebot der Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) zurücktreten müsse. Nach ihm solle der Angeklagte so gestellt werden, wie wenn die in verschiedenen Verfahren untersuchten Taten im ersten Verfahren abgeurteilt worden wären. Das Gesetz sehe für diesen Fall ausdrücklich die Möglichkeit der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus Geld- und Freiheitsstrafe, mithin eine den Angeklagten belastende Verschlechterung, vor. Diese Möglichkeit könne im Berufungsverfahren jedenfalls dann nicht blockiert sein, wenn der erste Richter die anderweitige gesamtstrafenfähige Verurteilung nicht kannte.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Hamm durch Erkenntnisse des Bayerischen Obersten Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Karlsruhe gehindert, die nach seiner Ansicht nicht miteinander zu vereinbaren sind und ihm daher jede denkbare Entscheidung verwehren.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in seinem Urteil vom 20. Juli 1979 - RReg. 1 St 26/79 - (BayObLGSt 1979, 105) eine Gesamtstrafe als rechtsfehlerfrei gebilligt, welche das Berufungsgericht aus einer Freiheitsstrafe und einer anderweit verhängten, aber dem Erstrichter unbekannt gebliebenen Geldstrafe gebildet hatte. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat in seinem Beschluß vom 2. August 1982 - 4 Ss 73/82 (NStZ 1983, 137 = JR 1983, 164) die Ansicht vertreten, die Einbeziehung einer Geldstrafe in eine anderweit erkannte rechtskräftige Freiheitsstrafe bedeute eine Verschlechterung, weil der erste Richter bestimmt habe, daß die den Verfahrensgegenstand bildende Tat nur mit Geldstrafe geahndet werden solle. Eine solche Verschlechterung sei dem Berufungsgericht durch § 331 Abs. 1 StPO untersagt; möglich sei allerdings, eine Gesamtstrafe nachträglich durch Beschluß gemäß § 460 StPO zu bilden.

Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm haben beide Gerichte über dieselbe Rechtsfrage befunden. Für den Fall, daß dies zu verneinen sein sollte, sieht es sich außerstande, der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu folgen. Es hat die Sache daher gemäß § 121 Abs, 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt und die Rechtsfrage wie folgt formuliert:

"Ist es dem Berufungsgericht bei alleinigem Rechtsmittel des Angeklagten in einem Fall, in dem an sich die Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB vorliegen, dieser Umstand jedoch dem erstinstanzlichen Tatrichter bei seinem Urteil nicht bekannt gewesen ist, durch das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO) verwehrt, bei Zusammentreffen einer Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zu erkennen?"

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.

1.

Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsfrage noch nicht entschieden. In seinem Beschluß vom 4. August 1976 - 2 StR 420/76 (bei Holtz MDR 1977, 109) hat er zwar ausgeführt, daß der Tatrichter, der von der Möglichkeit der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe mit rechtskräftig erkannten Geldstrafen keinen Gebrauch gemacht hat, eine solche Entscheidung nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache nicht mehr nachholen kann. Dem lag jedoch ein Sachverhalt zugrunde, der sich vom vorliegenden in einem wesentlichen Punkt unterscheidet, weil die Strafen, welche hätten einbezogen werden können, dem erstentscheidenden Richter bekannt waren. In der Sache 4 StR 264/85 (Beschluß vom 10. Juni 1985, bei Holtz MDR 1985, 793) waren die Voraussetzungen der Gesamtstrafenbildung erst nach dem Erlaß des tatrichterlichen Urteils eingetreten.

2.

Das Oberlandesgericht Hamm kann die von ihm beabsichtigte Entscheidung nicht treffen, ohne von dem bezeichneten. Beschluß des Oberlandesgerichts Karlsruhe abzuweichen. Es bemerkt im übrigen zutreffend, daß es sich mit jeder möglichen Entscheidung in Widerspruch zu einem der von ihm angeführten Erkenntnisse setzen würde. Diese beantworten dieselbe Rechtsfrage mit entgegengesetztem Ergebnis, nämlich ob das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen § 331 Abs. 1 StPO eine unterlassene Gesamtstrafenbildung nachholen darf, welche zur Verbüßung einer Geldstrafe durch Freiheitsentzug führt. Der rechtliche Bestand der Geldstrafe als Einzelstrafe wird mit einer derartigen Entscheidung - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe - nicht angetastet. Die Frage stellt sich deshalb unabhängig davon, ob die Geldstrafe in dem anhängigen oder in dem dem Erstrichter unbekannt gebliebenen Verfahren ausgesprochen worden ist (Gollwitzer JR 1983, 165; Ruß NStZ 1983, 137, 138). Die Vorlage 1st mithin auch unter diesem Gesichtspunkt zulässig (BGHSt 26, 384, 385 [BGH 05.08.1976 - 5 StR 240/76];  30, 93, 95 f.).

III.

In der Sache selbst tritt der Senat der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts bei.

1.

Nach § 55 StGB hat der Tatrichter anderweit rechtskräftig erkannte Strafen in seinen Urteilsspruch einzubeziehen, sofern die sachlichen Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe nach §§ 53, 54 StGB vorliegen. Der Angeklagte soll durch die getrennte Aburteilung seiner Taten in verschiedenen Verfahren keinen Nachteil erleiden und keinen Vorteil erlangen (BGHSt 33, 131, 132) [BGH 23.01.1985 - 1 StR 645/84]. Sind in den verschiedenen Verfahren nicht lediglich Freiheitsstrafen verhängt worden, bedarf es nach § 53 Abs. 2 StGB einer besonderen Entschließung darüber, ob eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden oder ob von der Einbeziehung der Geldstrafe abzusehen ist. Diese Gebote überdauern das Erkenntnisverfahren. Mehrere rechtskräftig erkannte Strafen hat das Gericht gemäß § 460 StPO durch nachträglichen Beschluß auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen, wenn bei der Urteilsfällung die Vorschriften über die Zuerkennung einer Gesamtstrafe (§ 55 StGB) außer Betracht geblieben sind.

2.

Im tatrichterlichen Berufungsverfahren gilt allerdings § 331 Abs. 1 StPO. Danach darf das Berufungsgericht das Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen nicht zum Nachteil des Angeklagten abändern, wenn nur der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Berufung eingelegt hat. Die Vorschrift will sicherstellen, daß der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von dem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt höherer Bestrafung entstehen (BGHSt 7, 86, 87; Ruß in KK StPO 2. Aufl. § 331 Rdn. 1).

Hat der erste Richter es abgelehnt, aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden, hat er zu dieser Frage mithin eine Entscheidung getroffen, dann hat es bei alleiniger Berufung des Angeklagten dabei sein Bewenden. Dem Rechtsmittelgericht ist es in einem solchen Fall durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO verwehrt, die Entscheidung des ersten Richters zu korrigieren; denn da Freiheitsstrafe im Verhältnis zu Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist, würde der Angeklagte durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer Geldstrafe gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung erfahren (BGH, Beschluß vom 4. August 1976 - 2 StR 420/76, bei Holtz MDR 1977, 109).

3.

Hat der erste Richter über die Bildung einer Gesamtstrafe keine Entscheidung getroffen, muß das Berufungsgericht diese nachholen, um dem aus § 55 StGB folgenden Gebot gerecht zu werden. Durch § 331 Abs. 1 StPO ist es daran nicht gehindert.

a)

Die in den verschiedenen Urteilen ausgesprochenen Einzelstrafen werden in ihrem rechtlichen Bestand und in ihrer Höhe bei der Zusammenführung zu einer Gesamtstrafe nicht verändert. Die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe aus einer Geld- und einer Freiheitsstrafe bedeutet zwar für den Angeklagten - insgesamt gesehen - eine Verschlechterung seiner früheren Lage. Diese beruht jedoch nicht auf einer Abänderung der in den Urteilen getroffenen Rechtsfolgenentscheidungen, sondern auf einem erstmals im Berufungsurteil vorzunehmenden richterlichen Gestaltungsakt. Ihn erfaßt der Wortlaut des § 331 Abs. 1 StPO nicht. Das Verschlechterungsverbot setzt vielmehr voraus, daß der erste Richter eine Rechtsfolge festgesetzt hat, um deren Verschärfung es geht. Fehlt es wie hier an der Festsetzung einer solchen Rechtsfolge, liegt eine richterliche Entscheidung, deren Änderung zum Nachteil des Angeklagten möglich wäre, überhaupt, nicht vor (BGHSt 30, 93, 97).

b)

§ 331 Abs. 1 StPO enthält kein über den Gesetzeswortlaut hinausgreifendes, den Strafprozeß allgemein beherrschendes Rechtsprinzip. So bestimmt das Gesetz selbst in § 331 Abs. 2 StPO, daß die Vorschrift der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in einer Entziehungsanstalt nicht entgegensteht. Der Bundesgerichtshof hat ferner entschieden, daß die unterbliebene Festsetzung von Einzelstrafen einer Gesamtstrafe (BGHSt 4, 345, 346) oder des Tagessatzes einer Geldstrafe (BGHSt 30, 93, 97) auch dann nachgeholt werden kann, wenn nur der Angeklagte Berufung eingelegt hat. Gesichtspunkte, welche demgegenüber Veranlassung geben könnten, den in § 331 Abs. 1 StPO enthaltenen Rechtsgedanken auf die hier vorliegende Fallgestaltung zu erstrecken, finden sich nicht. So wäre es auch ein zufälliges, dem Erfordernis gleichmäßiger Strafrechtspflege widersprechendes Ergebnis, wenn das Berufungsgericht die Gesamtfreiheitsstrafe bilden dürfte, sofern die Voraussetzungen hierfür nach Erlaß des ersten Urteils eingetreten sind (vgl. BGH, Beschluß vom 10. Juni 1985 - 4 StR 264/85, bei Holtz MDR 1985, 793), dagegen unter keinen Umständen im Falle ihres Eintritts zu einem früheren Zeitpunkt.

4.

Der Normzusammenhang mit § 460 StPO bestätigt dies.

a)

Der Senat vermag nicht der Ansicht des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu folgen, wonach allein wegen des Eingreifens des § 331 Abs. 1 StPO die Befugnis des Tatrichters zur Gesamtstrafenbildung und diejenige des nachträglich nach § 460 StPO entscheidenden Richters auseinanderfallen könne. Was dem Tatrichter durch § 331 Abs. 1 StPO verwehrt ist, kann dem Beschlußrichter nicht gestattet sein, denn das Verschlechterungsverbot ist nicht ein formales, auf das Berufungsverfahren begrenztes Entscheidungshindernis; es hat vielmehr zum Ziel, dem Angeklagten die durch eine Erstentscheidung geschaffene Lage sachlich zu erhalten (Gollwitzer JR 1983, 165, 167; Ruß NStZ 1983, 137, 138).

b)

Der Senat vermag aber auch der Auffassung nicht beizutreten, welche in dem Gebot der nachträglichen Gesamtstrafenbildung lediglich eine zugunsten des Angeklagten wirkende Norm erblickt und eine ihm nachteilige Abänderung des durch die verschiedenen Urteile geschaffenen Zustands ausschließen will (Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. § 331 Rdn. 20, § 460 Rdn. 5; Wendisch in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 460 Rdn. 7; Maiwald. JR 1980, 353, 356; Schlüchter Das Strafverfahren 2. Aufl. Rdn. 627 Fn. 49). Im nachträglichen Beschlußverfahren soll gleichfalls erreicht werden, daß der Angeklagte durch die getrennte Aburteilung seiner Taten keinen Nachteil erleidet und keinen Vorteil erlangt . Das Verfahren dient damit der Sicherung des durch die §§ 53 ff StGB vorgesehenen Gesamtstrafenprinzips. Die Verwirklichung dieses Prinzips kann für den Angeklagten durchaus nachteilige Wirkungen zeitigen, etwa wenn die für eine Einzelstrafe gewährte Vergünstigung der Strafaussetzung zur Bewährung wegfällt (vgl. § 58 Abs. 2 StGB). Das Gesetz hat ein Verschlechterungsverbot für § 460 StPO deshalb nicht vorgesehen; ein solches kann der Vorschrift auch nicht im Wege einer Anwendung des in § 331 Abs. 1 StPO enthaltenen Rechtsgedankens unterlegt werden. Daß eine Gesamtstrafe aus Geld- und Freiheitsstrafe im Beschlußwege nicht mehr gebildet werden darf, wenn der Tatrichter insoweit eine ablehnende Entscheidung getroffen hat, beruht nicht auf jenem Rechtsgedanken. Dieses Ergebnis folgt vielmehr aus dem Wesen des Beschlußverfahrens nach § 460 StPO, das nicht der inhaltlichen Nachprüfung und Korrektur der Entscheidung des Tatrichters dient, sondern der Ergänzung seines Urteils, wenn und soweit die Vorschriften des § 55 StGB außer Betracht geblieben sind.

c)

Mit den Worten "außer Betracht geblieben" umschreibt § 460 StPO ein tatsächliches Geschehen (BGHSt 12, 1, 3) [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58]. Der Gesetzeswortlaut stellt allein darauf ab, daß der Tatrichter eine Entscheidung zur Gesamtstrafenbildung nicht getroffen hat. Ohne Bedeutung ist, ob er eine solche hätte treffen können und ob in der Unterlassung ein Rechtsfehler zu erblicken ist oder nicht. Dieses am Wortlaut haftende Verständnis der Norm entspricht auch ihrem Sinn. Sie bezweckt im gegebenen Rahmen die Verwirklichung des materiellen Rechts ohne Rücksicht auf die Rechtskraft der vorliegenden Urteile. Ein Bedürfnis hierfür besteht aber nicht nur, wenn der Tatrichter die Gesamtstrafenbildung zurückstellen mußte, weil die einzubeziehende Strafe noch nicht in Rechtskraft erwachsen war oder weil andere Gründe rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegenstanden. Es besteht in gleicher Weise, sofern der Tatrichter die gebotene Gesamtstrafenbildung nicht vorgenommen hat, weil ihm der maßgebende Sachverhalt unbekannt geblieben ist.

d)

Könnte somit nach Wortlaut und Sinn des § 460 StPO bei der hier vorliegenden Fallgestaltung eine Gesamtstrafe nachträglich durch Beschluß gebildet werden, dann ist eine solche Entscheidung auch dem Berufungsrichter nicht untersagt. Der Angeklagte wird in seiner Freiheit zur Einlegung der Berufung nicht beeinträchtigt, wenn die Gesamtstrafenbildung ohne Rücksicht auf sein Rechtsmittel in jedem Falle stattfindet. Das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO greift damit nach seinem Grundgedanken nicht ein (ebenso OLG Hamm MDR 1977, 861 [OLG Hamm 30.03.1977 - 4 Ss 20/77]; Bringewat Die Bildung der Gesamtstrafe Rdn. 284, 332; Dreher/Tröndle 43. Aufl. § 55 Rdn. 7; Gollwitzer JR 1983, 165, 167; KMR § 460 Rdn. 4; Ruß NStZ 1983, 137, 138). Vielmehr gebührt dem auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidenden Berufungsrichter der Vorzug (BGHSt 12, 1 [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58]).

IV.

Die Vorlegungsfrage ist daher wie folgt zu beantworten:

Das Berufungsgericht ist durch das Verschlechterungsverbot des § 331 Abs. 1 StPO nicht gehindert, aus der in seinem Verfahren ausgesprochenen Geldstrafe und einer anderweit rechtskräftig verhängten, dem Erstrichter unbekannt gebliebenen Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.