Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.08.1976, Az.: 2 StR 420/76

Durch das erste Urteil in dem vorliegenden Verfahren war der Angeklagte wegen räuberischer Erpressung zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden. Dieses Urteil hob der Senat im Strafausspruch auf. In den Gründen seines Beschlusses wies er darauf hin, daß möglicherweise mit drei früher verhängten Geldstrafen, über die das erste Urteil keine näheren Angaben enthalten hatte, eine Gesamtfreiheitsstrafe hätte gebildet werden können und daß, da dies nunmehr wegen des Verbots der Schlechterstellung nicht mehr zulässig sei, die drei Geldstrafen von der neu erkennenden Strafkammer beim Vorliegen der förmlichen Voraussetzungen hierfür zu einer Gesamtgeldstrafe zusammengefaßt werden müßten. In dem daraufhin ergangenen zweiten Urteil hat die Strafkammer für die räuberische Erpressung eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten festgesetzt und aus dieser Strafe und den drei Geldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten gebildet.

Die Revision gegen dieses Urteil, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, bemängelt ohne Erfolg die Bemessung der Freiheitsstrafe für die räuberische Erpressung. Inwiefern diese Strafe dadurch zum Nachteil des Beschwerdeführers beeinflußt sein soll, daß die Strafkammer in dem zweiten Urteil in zulässiger Weise die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen des ersten Urteils wiederholt hat, ist unerfindlich. Daß sie zur Begründung der Zubilligung mildernder Umstände nach § 249 Abs. 2 StGB a.F. auf die von der Aufhebung des Strafausspruchs miterfaßten Strafmilderungsgründe des ersten Urteils verwiesen hat, stellt zwar einen Sachmangel dar (vgl. BGHSt 24, 274), kann aber den Angeklagten nicht beschweren.

Nicht bestehenbleiben kann dagegen die unter Einbeziehung der drei Geldstrafen festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe. Hat der Tatrichter beim Ausspruch einer Freiheitsstrafe von der Möglichkeit der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe mit bereits rechtskräftig erkannten Geldstrafen keinen Gebrauch gemacht, dann kann eine solche Entscheidung, wie der Senat in seinem Beschluß vom 30. Oktober 1975 in der vorliegenden Sache bereits ausgeführt hat, wegen des Verbots der Schlechterstellung in dem zweiten tatrichterlichen Urteil nicht mehr nachgeholt, sondern nur noch eine Gesamtgeldstrafe gebildet werden; denn da Freiheitsstrafe in jedem Fall im Verhältnis zur Geldstrafe als das schwerere Übel anzusehen ist (BGH, Urteile vom 26. Mai 1971 - 3 StR 15/71 - und vom 26. Februar 1975 - 3 StR 389/74 - sowie Beschluß vom 21. Mai 1975 - 3 StR 71/75 (S) -), würde der Angeklagte durch die mit einer Erhöhung der Freiheitsstrafe verbundene Einbeziehung einer oder mehrerer Geldstrafen erst in dem zweiten Urteil gegenüber dem Rechtszustand im Zeitpunkt des ersten Urteils eine Verschlechterung erfahren. Daran ändert nichts, daß im vorliegenden Fall die in dem zweiten Urteil gebildete Gesamtfreiheitsstrafe die Höhe der Freiheitsstrafe des ersten Urteils nicht nur nicht übersteigt, sondern nicht einmal erreicht. Die Verschlechterung gegenüber dem ersten Urteil besteht hier darin, daß der Angeklagte, wenn es bei diesem Urteil geblieben wäre, die Geldstrafen nicht in der Form von Freiheitsstrafe; (wenn auch nur anteilig) hätte zu verbüßen brauchen. Die Gesamtfreiheitsstrafe muß deshalb in Wegfall gebracht werden; der Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der räuberischen Erpressung beschränkt sich auf die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten.

Zur Bildung einer Gesamtgeldstrafe muß die Sache zurück verwiesen werden. Dabei kommen nach den vom Landgericht nunmehr angeführten Tatzeiten für die Bildung einer Gesamtgeldstrafe nur noch die am 27. März 1973 in dem Verfahren 24 Cs 547/73 und am 9. Juli 1973 in dem Verfahren 24 Cs 1195/73 verhängten Geldstrafen in Betracht. Die am 24. März 1974 in dem Verfahren 24 Cs 779/74 ausgesprochene Geldstrafe scheidet dagegen hierfür aus, da die dieser Geldstrafe zugrunde liegende Tat erst "im Sommer 1973", also nach der Verurteilung vom 27. März 1973, möglicherweise auch erst nach derjenigen vom 9. Juli 1973 begangen wurde und deshalb von der Verurteilung vom 27. März 1973 noch nicht hätte miterfaßt werden können (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 3. November 1955 - 4 StR 392/55 - und vom 22. August 1972 - 1 StR 359/72 -). Nach dem Sinn der nachträglichen Gesamtstrafenbildung soll der Täter aber so gestellt werden, als ob die später abgeurteilten Straftaten nach den §§ 53, 54 StGB 1975 bereits in dasjenige Urteil einbezogen worden wären, das als erstes auf die Tatbegehung folgte.

Bei der Bildung der Gesamtgeldstrafe wird mit Rücksicht auf das Verbot der Schlechterstellung zu beachten sein, daß ihre Ersatzfreiheitsstrafe (§ 43 StGB 1975), die Ersatzfreiheitsstrafe für die als selbständige Strafe bestehenbleibende Geldstrafe vom 24. März 1974 und die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten für die räuberische Erpressung zusammen genommen die im zweiten Urteil festgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten nicht übersteigen dürfen (vgl. BGHSt 12, 94, 95).

Der Senat hat von der Wahlmöglichkeit des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.