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Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.05.1971, Az.: 3 StR 15/71

Betrug wegen Nichtabführens von Beiträgen zur Sozialversicherung; Anwendung eines milderen Gesetzes; Bildung einer Gesamtstrafe beim Zusammentreffen von Freiheitsstrafe und Geldstrafe

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
26.05.1971
Aktenzeichen
3 StR 15/71
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1971, 11948
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Kleve - 23.03.1970

Verfahrensgegenstand

Betrug u.a.

Prozessführer

Kaufmännischer Angestellter Herbert von S. aus D.-E., geboren am ... 1929 in H.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 26. Mai 1971,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,
Bundesrichter Dr. Faller,
Bundesrichter Mayer,
Bundesrichter Neifer,
Bundesrichter Dr. Schubath als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve vom 23. März 1970 wird verworfen.

Jedoch wird der Urteilsspruch dahin berichtigt, daß der Angeklagte statt zu einem Jahr Gefängnis zu Freiheitsstrafe von gleicher Dauer verurteilt ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und wegen Nichtabführens von Beiträgen zur Sozialversicherung zu einer Geldstrafe von 3000,- DM verurteilt. Die Vollstreckung der Gefängnisstrafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden.

2

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

3

1.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

4

2.

Soweit sich die Sachbeschwerde gegen die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betruges zum Nachteil der Hausfrau Wally B. wendet, ist sie offensichtlich unbegründet.

5

3.

Auch im übrigen hält das angefochtene Urteil der rechtlichen Nachprüfung stand.

6

a)

Der Erörterung bedarf, ob der von der Strafkammer festgestellte Sachverhalt die Verurteilung wegen eines Vergehens gegen die §§ 533, 534 Abs. 1 und 2, 1430 RVO, 213 AVAVG trägt. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11. Januar 1952 - 2 StR 219/51 (LM Nr. 3 zu RAbgO §§ 396, 402; EStG§ 2; RVO§§ 533, 1492) des näheren dargelegt hat, kommt eine Bestrafung wegen Nichtabführens von Beiträgen zur Sozialversicherung nur in Betracht, soweit von dem ausgezahlten Lohn tatsächlich Beiträge zur Sozialversicherung zurückgehalten worden sind.

7

Das Landgericht hat seinen Feststellungen über die Höhe der vom Angeklagten zurückbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge Leistungsbescheide der Allgemeinen Ortskrankenkasse Si. zugrunde gelegt, die nach § 77 SGG bindend geworden sind (UA S. 11). Die darin angegebenen Beitragssummen beruhen mangels anderweitiger Unterlagen auf Schätzungen. Daß diese Schätzungen sich auf den wirklichen Verdienst der Arbeitnehmer bezogen, ist nach der Sachverhaltsschilderung nicht zweifelhaft. Nun war das Landgericht allerdings rechtlich nicht gehalten, die Feststellungen der Sozialbehörde zu übernehmen; denn die Bindungswirkung nach § 77 SGG erstreckt sich nur auf die Beteiligten. Andererseits konnte aber die Strafkammer die Tatsache, daß diese Leistungsbescheide vom Angeklagten nicht oder jedenfalls nicht mit Erfolg angegriffen worden sind, als Beweisanzeichen für die Richtigkeit der darin getroffenen Feststellungen werten. Das ist eine Frage der Beweiswürdigung, die allein dem Tatrichter vorbehalten ist. Da der Angeklagte offensichtlich auch in diesem Strafverfahren nichts gegen die Schätzungen der Sozialbehörde eingewendet hat, ist das Vorgehen der Strafkammer aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

8

b)

Bei der rechtlichen Würdigung fehlt ein Hinweis darauf, daß § 213 AVAVG schon am 1. Juli 1969 durch das Arbeitsförderungsgesetz (ARS) vom 25. Juni 1969 (vgl. die §§ 249, 251 dieses Gesetzes - BGBl I 582, 627, 628) außer Kraft gesetzt worden ist. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob nicht die Nachfolgevorschrift des § 225 AFG als das im konkreten Falle mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB auf die Tat des Angeklagten anzuwenden war. Die gleiche Prüfung ist nunmehr auch hinsichtlich der Anwendung des § 533 RVO erforderlich; denn diese Vorschrift ist durch Art. 76 Nr. 5 des 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645, 675) neu gefaßt worden. Die Neufassung ist am 1. April 1970 in Kraft getreten. Beide Gesetzesänderungen sind gemäß § 354 a StPO im Revisionsrechtszuge zu beachten. Die vom Landgericht unterlassene Prüfung kann das Revisionsgericht nachholen. Die neuen Vorschriften unterscheiden sich von den alten Bestimmungen bei gleichem Tatbestand lediglich dadurch, daß Geldstrafe allein nicht nur bei Annahme mildernder Umstände verhängt werden kann und daß die Möglichkeit, die bürgerlichen Ehrenrechte abzuerkennen, weggefallen ist. Da das Landgericht nur eine Geldstrafe ausgeworfen hat, sind die neuen Bestimmungen, die Geldstrafe in derselben Höhe wie früher androhen, im vorliegenden Falle nicht milder. Gegen die Anwendung der alten Vorschriften durch das Landgericht sind daher keine rechtlichen Bedenken zu erheben.

9

c)

Schließlich ist noch zu berücksichtigen, daß nach der Neufassung des § 74 StGB durch das 1. StrRG (mit Wirkung vom 1. April 1970) beim Zusammentreffen von Freiheits- und Geldstrafe eine Gesamtstrafe gebildet werden kann. Auch diese Gesetzesänderung muß gemäß den §§ 2 Abs. 2 StGB, 354 a StPO vom Revisionsgericht beachtet werden.

10

Würde hier jedoch aus der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe eine einheitliche Gesamtfreiheitsstrafe gebildet, so müßte diese nach § 75 Abs. 1 StGB n.F. über die Dauer von einem Jahr hinausgehen. Das wäre aber eine gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO verbotene Schlechterstellung des Angeklagten. Abgesehen davon, daß allgemein die Erhöhung einer Freiheitsstrafe - selbst bei Wegfall einer Geldstrafe - eine Strafschärfung bedeutet (vgl. RGSt 59, 318, 320), wäre damit in dem hier gegebenen Falle die weitere Folge verbunden, daß die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung nicht mehr nach § 23 Abs. 1, sondern nach § 23 Abs. 2 StGB beurteilt werden müßte. Das wäre für den Angeklagten wesentlich ungünstiger. Von der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe muß deshalb hier abgesehen werden. Es verbleibt dabei, daß - wie es nach § 74 Abs. 2 Satz 2 StGB n.F. auch möglich ist - auf Freiheitsstrafe und Geldstrafe gesondert erkannt wird (vgl. BGH, Urt. vom 8. Oktober 1970 - 4 StR 358/70 S. 6).

11

4.

Die Berichtigung des Urteilsspruches beruht auf Art. 86 Abs. 1, 95 Abs. 3 des 1. StrRG.

Scharpenseel
Faller
Mayer
Neifer
Dr. Schubath