Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.01.1990, Az.: VIII ZR 314/88

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Kläger geltend gemachte Anspruch der verklagten GmbH (künftig: Beklagte) gegenüber dem Grunde nach gerechtfertigt, weil er von ihr Schadensersatz wegen eines Mangels im Recht gemäß den §§ 437, 440 Abs. 1, 325 BGB verlangen könne. Der Kläger sei durch das entgegenstehende Recht B B , daran gehindert, die ihm von der Beklagten verkauften Transfers weiterzuveräußern. Denn die den Gegenstand der geschäftlichen Beziehungen der Parteien bildenden Transfers seien auch mit einem den vollen Namen bzw. den Vornamen von B B enthaltenden Schriftzug versehen gewesen. Daher habe jedenfalls ein Anspruch gemäß § 12 BGB auf Unterlassung der Verwendung des Namens bestanden, wie ihn B B auch gerichtlich geltend gemacht habe. Aus seinem Unterlassungsanspruch folge ein Mangel im Recht, den der Kläger der Beklagten gemäß § 437 BGB im Rahmen der Rechtsmängelhaftung entgegenhalten könne.

Diese Haftung sei nicht nach Maßgabe von § 439 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagte habe nicht dargelegt, daß dem Kläger der Mangel im Recht positiv bekannt gewesen sei, und zwar auch nicht im Sinne einer von der Rechtsprechung als ausreichend angesehenen bewußten Risikoübernahme. Vielmehr habe die Geschäftsführerin der Beklagten vor allem durch ein Telefongespräch mit den englischen Partnern bei Gelegenheit des Besuches des Klägers in den Geschäftsräumen der Beklagten und die Mitteilung vom Ergebnis des Gesprächs der Einschätzung gerade entgegengewirkt, daß ein Rechtsmangel vorliegen könne. Etwas anderes hätte lediglich dann zu gelten, wenn die Beklagte zusätzlich zu ihrer Bestätigung, daß für England Lizenzrechte vorlägen, den Kläger ausdrücklich aufgeklärt hätte, daß daraus eine Berechtigung für die Bundesrepublik Deutschland noch nicht folge. Hierfür seien indessen keine Anhaltspunkte vorhanden.

Da die Voraussetzungen des § 439 BGB nicht erfüllt seien, bleibe es bei der grundsätzlichen Haftung der Beklagten nach §§ 440 Abs. 1, 325 BGB. Gründe, die dafür sprechen könnten, daß die Beklagte das Vorliegen des Rechtsmangels nicht zu vertreten habe, wofür sie darlegungs- und beweispflichtig sei (§ 282 BGB), seien nicht ersichtlich. § 440 Abs. 2 BGB (Ansprüche nur bei Entwehrung) sei nicht anwendbar, denn ein Recht zum Besitz, wie es dort vorausgesetzt werde, stehe B B nicht zu.

II. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

In die Revisionsinstanz erwachsen ist nur das Grundurteil gegen die Beklagte zu 1 hinsichtlich der gegen sie gerichteten Zahlungsklage. Auf die Feststellungsklage ist das Berufungsgericht nicht eingegangen. Dafür, daß es auch hinsichtlich der Feststellungsklage eine Entscheidung "zum Grund des Anspruchs" treffen wollte, die bei einer Feststellungsklage wesensgemäß nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984 unter II 1 a), besteht ein Anhaltspunkt nur insoweit, als für die Festsetzung der Beschwer mit 154.757, 94 DM neben den Zahlungsanträgen über zusammen (richtig:) 134.758,26 DM noch 20.000 DM für die Feststellungsklage hinzugerechnet worden sind (vgl. zum Streitwert den Beschluß des Berufungsgerichts vom 22. September 1988). Das reicht nicht für die Annahme aus, das Berufungsgericht habe auch über den Feststellungsantrag entschieden, zumal es sein Urteil mit dem Satz beschließt, es sei zunächst nur über den Grund des Anspruchs durch Grundurteil, wie geschehen, zu entscheiden gewesen.

1. Das Berufungsgericht hat rechtlich zutreffend angenommen, daß dem Kläger gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen eines Rechtsmangels der Transfers zustehen (Garantiehaftung aus §§ 434, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1982 - V ZR 81/81, WM 1982, 909, 910 unter II 3 c). Nach dem unstreitigen Prozeßstoff hat die Beklagte dem Kläger bewegliche Sachen verkauft, nämlich Motive aus textilem oder anderem Material, die auf Hemden aufgebügelt werden sollten. Diesen Transfers (Aufbügelmotiven) haftete der Rechtsmangel an (§ 434 BGB), daß die Rechte von B B der Weiterveräußerung entgegenstanden. § 437 BGB ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht einschlägig, weil kein Recht verkauft worden ist. Deswegen geht die Beanstandung der Revision ins Leere, der Kläger trage die Beweislast dafür - und sei beweisfällig geblieben -, daß Gegenstand des Kaufvertrags der Parteien auch die Rechte von B an Bild und Namenszug gewesen seien.

Gegen die Begründung in dem angefochtenen Urteil, daß der Weiterveräußerung der Transfers jedenfalls ein Anspruch gemäß § 12 BGB auf Unterlassung der Verwendung des Namens entgegenstand, wendet sich die Revision nicht; sie ist auch rechtlich zutreffend. § 12 BGB und das allgemeine Persönlichkeitsrecht können einen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der mit dem Namen, selbst nur mit dem "bekannten" Vornamen, versehenen Transfers begründen (vgl. BGHZ 81, 75; zum Vornamen - "Uwe" - Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 160/80, NJW 1983, 1184 f unter II 1). Die jetzige Beklagte ist auf der Grundlage dieses Rechts in dem geben sie - geführten Rechtsstreit unter anderem verurteilt worden zu unterlassen, "Bekleidungsartikel, insbesondere T-Shirts mit dem Namen und/oder dem Bildnis des Klägers (B B sowie mit den Slogans "B B -B" sowie "I love B "... zu vertreiben". Diese Verpflichtung hat sie auch in dem Vergleich übernommen, mit dem jenes Verfahren beendet worden ist. Es ist nicht zweifelhaft, daß zu den Rechten Dritter im Sinne von § 434 BGB auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht - das wiederum in § 12 BGB nur eine besondere Ausprägung gefunden hat - gehört (vgl. Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl., § 434 Rdnr. 22). Rechtlich bedenkenfrei ist ferner, daß das Berufungsgericht Unmöglichkeit der Leistung angenommen hat; es handelt sich zwar wegen der fehlenden Einwilligung B um einen Fall anfänglichen Unvermögens der Beklagten (vgl. allgemein Soergel/Huber aaO § 434 Rdnr. 7, § 440 Rdnr. 15), auf den aber nach § 440 Abs. 1 BGB die Vorschrift des § 325 BGB anzuwenden ist. Zutreffend ist schließlich die Ansicht, daß die einschränkende Regelung des § 440 Abs. 2 BGB nicht zum Zuge kommt, weil das Recht B B ihn nicht zum Besitz der Sache berechtigt (vgl. Soergel/Huber aaO § 440 Rdnr. 52). Die in der Klagschrift, im Schriftsatz des Klägers vom 5. November 1986 und in seiner Berufungsbegründung geltend gemachten Schadensbeträge enthalten eine Reihe von Positionen, die für den Ersatzanspruch gemäß § 325 BGB in Betracht kommen, so daß die für ein Grundurteil (§ 304 ZPO) verlangte Voraussetzung, im Betragsverfahren werde wahrscheinlich etwas zugesprochen, erfüllt ist.

2. a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Haftung der Beklagten nicht wegen Kenntnis des Klägers vom Rechtsmangel ausgeschlossen (§ 439 BGB). Hierbei hat es sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert und seine Feststellungen ohne Verfahrensfehler getroffen. § 439 BGB setzt positive Kenntnis des Rechtsmangels im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses voraus (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 114/77, WM 1979, 276, 277 unter II 2). Fahrlässige Unkenntnis, aber auch bloße Kenntnis der einen Rechtsmangel begründenden tatsächlichen Verhältnisse reicht nicht aus. Diese Grundsätze zieht die Revision nicht in Zweifel; sie meint jedoch, das Berufungsgericht habe verfahrenswidrig verneint, daß der Kläger das Risiko eines Rechtsmangels bewußt in Kauf genommen habe. Hieran ist richtig, daß sich die bewußte Risikoübernahme unter dem Blickwinkel des § 439 BGB als Verzicht auf etwaige Gewährleistungsansprüche darstellt (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 aaO unter II 3). Für ihn trifft die Beklagte als Verkäuferin die Darlegungs- und Beweislast; insoweit kann nichts anderes gelten als für die nach § 439 BGB in erster Linie maßgebliche Kenntnis des Käufers vom Rechtsmangel (dazu BGH, Urteil vom 25. Februar 1972 - V ZR 74/69, WM 1972, 556, 557 unter I 1). Die Revision rügt nicht, daß das Berufungsgericht entsprechenden Vortrag übergangen habe. Sie beanstandet indessen (§ 286 ZPO), die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung sei ohne sachliches Fundament, daß der Kläger in seiner unzutreffenden Überzeugung, die Verwertungsrechte bestünden auch für die Bundesrepublik Deutschland, gerade von der Zweitbeklagten bestärkt worden sei. Damit verkennt sie jedenfalls - soweit es überhaupt um eine entscheidungserhebliche Tatsache geht -, daß das Berufungsgericht in dem beanstandeten Satz ("In dieser im Ergebnis falschen Überzeugung ist der Kläger gerade durch die Beklagte zu 2 bestärkt worden") nur eine Schlußfolgerung insbesondere aus der Erklärung vom 1. Oktober 1985 zieht. Seine tatrichterliche Würdigung, zu der es unter Beachtung des Senatsurteils vom 20. Dezember 1978 (aaO) gelangt, ist möglich. Der von der Revision geltend gemachte Einwand, der Kläger sei von seiner Idee begeistert gewesen und habe deshalb bewußt jedes Risiko, das damit verbunden sein konnte, in Kauf genommen, beruht seinerseits nur auf einer Schlußfolgerung und steht der Würdigung durch das Berufungsgericht nicht zwingend entgegen (dazu, ob das Verhalten des Klägers unter dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahendo von Belang sein kann, siehe unten b bb letzter Absatz).

b) Die Revision macht ferner geltend, dem Kläger sei zumindest grob fahrlässige Unkenntnis des Rechtsmangels anzulasten, die ein Mitverschulden begründe. Demgemäß hätte das Berufungsgericht kein vorbehaltloses Grundurteil erlassen dürfen.

aa) Es trifft zu, daß die Beklagte durch das Grundurteil beschwert wäre, wenn der Kläger sich berechtigterweise schuldhafte Unkenntnis des Rechtsmangels als mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) entgegenhalten lassen müßte. Zwar darf die Prüfung des mitwirkenden Verschuldens auch dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn das Mitverschulden nicht zu einer Beseitigung des Schadens führen kann (vgl. BGHZ 76, 397, 400). Der Vorbehalt muß in der Regel ausdrücklich erfolgen (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 304 Rdnr. 23). Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist auf die insoweit naheliegende Frage eines mitwirkenden Verschuldens überhaupt nicht eingegangen, wäre also nach § 318 ZPO gehindert, es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1987 - IX ZR 149/86, WM 1987, 940, 941 unter II 2 a).

bb) Der Beklagten steht indessen gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 440 Abs. 1, 325 BGB der Einwand mitwirkenden Verschuldens unter dem Gesichtspunkt schuldhafter Unkenntnis des Rechtsmangels nicht zu. Allerdings folgt das nicht schon (wie Vollkommer in Jauernig, BGB, 4. Aufl., § 439 Anm. 2 a meint) aus dem Senatsurteil vom 28. Juni 1978 - VIII ZR 112/77 (WM 1978, 1175 unter II), wonach Kenntnis und schuldhafte Unkenntnis des Käufers von einem Sachmangel auf Schadensersatzansprüche wegen Gewährleistung nur nach Maßgabe des § 460 BGB Berücksichtigung finden und für eine Heranziehung des § 254 Abs. 1 BGB daneben kein Raum ist. Dieses Urteil stellt entscheidend auf die Systematik des Gewährleistungsrechts ab (§§ 459 ff BGB). Die systematische Geschlossenheit ist für den Bereich der Rechtsmängel einer Sache nicht in gleicher Weise gegeben; § 440 Abs. 1 BGB verweist den Käufer relativ pauschal auf die Rechte nach den Vorschriften der §§ 320 bis 327 BGB. Mit hierauf dürfte zurückzuführen sein, daß - im Unterschied zur Anwendung von § 254 BGB bei Gewährleistung wegen Sachmängeln - nach der im Schrifttum herrschenden Ansicht fahrlässige Unkenntnis des Käufers sich als Mitverschulden auswirken könne, wenn er wegen des Rechtsmangels Schadensersatz verlange (vgl. Walter, Kaufrecht, § 4 III 2 e; wohl auch Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearbeitung, § 106 III 2; MünchKomm-H. P. Westermann, BGB, 2. Aufl., § 439 Rdnr. 4 bei Fn. 10; BGB-RGRK/Mezger, 12. Aufl., § 439 Rdnr. 3; Soergel/Huber aaO § 439 Rdnr. 33 bei Fn. 9; Staudinger/Köhler, BGB, 12. Aufl., § 439 Rdnr. 3 letzter Absatz). Dem folgt der erkennende Senat nicht (im Ergebnis ebenso RG Holdheim 11, 149; OLG Hamburg MDR 1954, 298 [OLG Hamburg 09.03.1954 - 2 U 505/53]). Daran ist er durch das in BGHZ 8, 222 veröffentlichte Urteil nicht gehindert; dort wird nur beiläufig erwähnt (S. 235 f), daß die Frage des mitwirkenden Verschuldens zu erörtern wäre.

Trotz des im Vergleich zur Gewährleistung für Sachmängel weniger geschlossenen Systems der Haftung für Rechtsmängel leuchtet hier wie dort nicht ein, daß die schuldhafte Unkenntnis des Käufers bei der möglichen Rechtsfolge des Rücktritts ohne Belang sei, hingegen zur Kürzung eines - Schadensersatzanspruchs führen soll. Gewichtiger ist jedoch das auch im Urteil vom 28. Juni 1978 (aaO) herangezogene Argument, daß eine typisierte Interessenabwägung vorliege, die für die Heranziehung von § 254 Abs. 1 BGB keinen Raum lasse. § 439 Abs. 1 BGB enthält - wenn auch weniger differenziert - ebenso wie § 460 BGB eine derartige Interessenabwägung. Schließlich ist für die Anwendung von § 254 BGB anerkannt, daß bei einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung - darum geht es hier - nur ein Verhalten relevant ist, das dem Abschluß des Vertrags zeitlich folgt (Senatsurteil vom 12. Juli 1972 - VIII ZR 200/71, WM 1972, 1251, 1252 unter III 2 a; vgl. auch MünchKomm-Emmerich, BGB, 2. Aufl., § 325 Rdnr. 37 und für Ansprüche aus § 326 BGB Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - VIII ZR 132/85, WM 1986, 1496, 1498 unter II 2 c aa). Aus der Gesamtheit dieser Erwägungen folgt, daß die Beklagte dem Schadensersatzanspruch des Klägers nicht entgegenhalten kann, ihn treffe ein mitwirkendes Verschulden (§ 254 Abs. 1 BGB) an seiner Unkenntnis über den Rechtsmangel der Transfers und folglich an der Entstehung des Schadens. Das bedeutet allerdings nicht, daß der Beklagte insgesamt mit dem Einwand mitwirkenden Verschuldens ausgeschlossen ist. Denn bei vernünftigem Verständnis des Grundurteils ist ihm mit Rücksicht auf den bisherigen Prozeßverlauf zu entnehmen, daß der Prüfung im Betragsverfahren vorbehalten bleiben solle, ob dem Kläger bezüglich einzelner Schadenspositionen unter dem Gesichtspunkt der Schadensabwendung und -minderung (§ 254 Abs. 2 BGB) mitwirkendes Verschulden zur Last fällt (s. für eine vergleichbare Beschränkung der Bindungswirkung des Grundurteils hinsichtlich einzelner Schadensposten BGH, Urteil vom 2. Mai 1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465).

Mit den Ausführungen zur Unanwendbarkeit von § 254 Abs. 1 BGB ist die Frage noch nicht beantwortet, ob die Vorstellungen des Käufers von einem Rechtsmangel der Sache im Hinblick auf § 439 BGB nur dann von Belang sein können, wenn sie sich zur Kenntnis vom Mangel verdichtet haben. Das ist nicht stets der Fall, wie schon die oben herangezogene Rechtsprechung zeigt, daß es der Kenntnis von einem Rechtsmangel gleichzusetzen ist, wenn der Käufer mit seinem Vorliegen gerechnet und das Risiko, daß diese Annahme richtig sei, bewußt in Kauf genommen hat (Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 114/77, WM 1979, 276). In einer früheren Entscheidung ist ausgesprochen worden, daß der Verkäufer durch § 439 BGB nicht gehindert sei, dem Anspruch des Käufers unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß entgegenzuhalten, der Käufer hätte ihm bekanntgewordene Zweifel am Eigentum des Verkäufers bei den Kaufverhandlungen mitteilen müssen (BGH, Urteil vom 5. Januar 1960 - VIII ZR 1/59, NJW 1960, 720 = JZ 1961, 325 m.Anm. Erman; vgl. auch BGB-RGRK/Mezger aaO). Ob der erkennende Senat an dieser Entscheidung, von der er hinsichtlich der Ausführungen zur Haftung für Sachmängel schon im Urteil vom 28. Juni 1978 (aaO) abgerückt ist, im übrigen festhält, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn aus dem Prozeßstoff ist kein Lebenssachverhalt ersichtlich, der zur Annahme berechtigen würde, daß der Kläger gegenüber der Beklagten eine für ihn aus den Vertragsverhandlungen folgende Aufklärungs- oder Hinweispflicht verletzt habe. Mangelnde Sorgfalt bei der Beurteilung der beiden Parteien gegenwärtigen Frage, ob Rechte Dritter entgegenstehen würden, begründet eine derartige Pflichtverletzung nicht.

III. Der Beklagten waren die Kosten der erfolglosen Revision aufzuerlegen. § 97 Abs. 1 ZPO greift auch bei dem Rechtsmittel gegen ein Grundurteil oder ein Teilurteil ein, die als solche grundsätzlich nicht mit einer Kostenentscheidung versehen werden (vgl. BGHZ 20, 397;  54, 21, 29).