Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.04.1996, Az.: BVerwG 3 C 8.95

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist teilweise begründet. Das Berufungsurteil verletzt Bundesrecht, soweit es die in erster Linie erhobene Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen hat; insoweit erweist sich das Urteil aber im Ergebnis aus anderen Gründen als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO). Auch die Abweisung des hilfsweise geltend gemachten Zahlungsbegehrens beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht. Da die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu eine abschließende Entscheidung nicht zulassen, ist die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

1.

Das Berufungsgericht hat den Antrag, die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung eines angemessenen, mindestens kostendeckenden Entgelts für die Beseitigung der Tierkörper von Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes (TierSG) festzustellen, zu Unrecht nach § 43 VwGO als unzulässig angesehen.

Es hat zwar nicht verkannt, daß die Voraussetzungen für die Erhebung einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO erfüllt sind. Zwischen den Parteien besteht aufgrund des Vertrages vom 6. Januar 1989 über die Übertragung der Beseitigungspflicht nach dem Tierkörperbeseitigungsgesetz ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, aus dem die Klägerin Ansprüche herleitet, die vom Beklagten bestritten werden. Da diese Ansprüche für die Klägerin von existentieller Bedeutung sind, hat sie ein berechtigtes Interesse an ihrer baldigen Feststellung.

Nicht zu folgen ist aber der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, der Zulässigkeit stehe die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, weil die Klägerin ihr Begehren auch im Wege der - allgemeinen - Leistungsklage geltend machen könne. Mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht diese Auffassung schon deshalb nicht im Einklang, weil danach die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage in Verfahren gegen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft nur dort eingreift, wo ohne sie die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregeln unterlaufen würden (vgl. Urteil vom 8. September 1972 - BVerwG 4 C 17.71 - BVerwGE 40, 323, 328[BVerwG 08.09.1972 - IV C 17/71]; Urteil vom 2. Juli 1976 - BVerwG 7 C 71.75 - BVerwGE 51, 69, 75) [BVerwG 02.07.1976 - VII C 71/75]. Diese Rechtsprechung ist allerdings nicht unumstritten (vgl. Kopp, VwGO, 10. Aufl. 1994 § 43 Rn. 28, 29). Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, weiter auf diese Problematik einzugehen, weil die Subsidiarität der Feststellungsklage hier ohnehin nicht zum Tragen kommen kann.

Unzweifelhaft ist nämlich, daß ein Kläger nur dann auf die Möglichkeit der Leistungsklage verwiesen werden kann, wenn der ihm dadurch gewährte Rechtsschutz in Reichweite und Effektivität der Feststellungsklage mindestens gleichwertig ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 1969 - BVerwG 7 C 56.68 - BVerwGE 32, 333, 335[BVerwG 18.07.1969 - VII C 56/68]; Kopp a.a.O. § 43 Rn. 26). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin möchte durch ihre Klage geklärt wissen, ob der Beklagte während der gesamten noch bis zum 31. Dezember 2008 dauernden Laufzeit des Vertrages verpflichtet ist, ihr ein kostendeckendes Entgelt für die Beseitigung der Tierkörper von Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes zu zahlen. Mit der ihr vom Berufungsgericht angesonnenen Leistungsklage für ein in der Vergangenheit liegendes Jahr kann die Klägerin diese Gewißheit schon deshalb nicht mit der nötigen Sicherheit erlangen, weil sowohl die von der Klägerin erwirtschafteten Verluste als auch die tatsächlich vom Beklagten gezahlten Zuschüsse von Jahr zu Jahr schwanken. Es ist daher nicht auszuschließen, daß eine auf ein bestimmtes Jahr bezogene Leistungsklage im Ergebnis ohne Erfolg bliebe, ohne daß dazu eine Klärung der grundsätzlichen Streitfrage erforderlich wäre. Im übrigen greift hier auch der mit der Subsidiarität der Feststellungsklage verfolgte Zweck der Konzentration des Rechtsschutzes in einem einzigen Verfahren nicht ein. Ein auf ein Jahr bezogenes Leistungsurteil würde die Klägerin nicht davon befreien, gegebenenfalls für jedes einzelne Folgejahr einen weiteren Rechtsstreit anhängig machen zu müssen. Die vom Berufungsgericht angenommene Konzentrationswirkung könnte nur eintreten, wenn das Begehren der Klägerin dem Grunde nach für unberechtigt gehalten würde. Eine solche auf ein bestimmtes Ergebnis abstellende Betrachtung kann jedoch der Beurteilung der Zulässigkeit einer Klage nicht zugrunde gelegt werden.

2.

Die Revision bleibt jedoch in bezug auf das Feststellungsbegehren ohne Erfolg, weil diese Klage unbegründet ist. Nach § 144 Abs. 4 VwGO ist die Revision gegen ein die Klage zu Unrecht als unzulässig verwerfendes Urteil zurückzuweisen, wenn sie sich aufgrund der im Berufungsurteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen als unbegründet erweist (vgl. BVerwG, Beschluß vom 13. Juni 1977 - 4 B 13.77 - BVerwGE 54, 99, 101) [BVerwG 13.06.1977 - IV B 13/77]. Insoweit kann hier von den Feststellungen ausgegangen werden, die das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den Hilfsantrag getroffen hat, weil es in diesem Rahmen das Bestehen des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs dem Grunde nach geprüft und verneint hat. Auf dieser Grundlage ergibt sich, daß der Klägerin kein Anspruch auf ein mindestens kostendeckendes Entgelt für die Beseitigung gefallenen Viehs im Sinne des Tierseuchengesetzes zusteht.

2.1

Eine Grundlage für den geltend gemachten Anspruch hat die Klägerin in den Vorinstanzen in erster Linie unmittelbar in § 8 Abs. 4 LTierKBG gesehen. Danach sind für die Beseitigung von Tierkörpern von Vieh im Sinne des Viehseuchengesetzes, ausgenommen Hunde und Katzen, Entgelte nicht zu erheben. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, diese den Regelungsvorbehalt des § 16 TierKBG nutzende Regelung beinhalte die Verpflichtung der tierkörperbeseitigungspflichtigen Körperschaft, in jedem Falle - also auch bei einer Übertragung der Beseitigungspflicht nach § 4 Abs. 2 TierKBG auf den Inhaber einer Tierkörperbeseitigungsanstalt - die Kosten der Tierkörperbeseitigung der dort angesprochenen Tiere zu tragen. Dieser Auffassung ist durch das Berufungsurteil die Grundlage entzogen. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich unangreifbarer Weise die landesrechtliche Bestimmung des § 8 Abs. 4 LTierKBG dahin ausgelegt, daß sie nur das Verhältnis des Beseitigungspflichtigen zum Tierbesitzer regele und in diesem Verhältnis die Forderung eines Entgelts für die Abholung und Beseitigung des Tierkörpers verbiete.

2.2

Ebenfalls bindend für das Revisionsgericht hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Vertrag vom 6. Januar 1989 keine Vereinbarung enthält, die der Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines Entgelts für die Abholung und Beseitigung von gefallenem Vieh einräumen würde. Diese Feststellung wird mit Revisionsrügen nicht angegriffen.

2.3

Zu Unrecht hat die Klägerin in den Vorinstanzen als Anspruchsgrundlage weiterhin die §§ 612, 632 und 670 BGB herangezogen. Damit hat sie, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, den Charakter des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrages verkannt, soweit er hier von Bedeutung ist. Gegenstand des Vertrages ist das gemeinsame Bemühen der Vertragspartner, die nach § 4 Abs. 1 TierKBG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 LTierKBG dem Beklagten obliegende Pflicht zur Tierkörperbeseitigung durch den zuständigen Regierungspräsidenten gemäß § 4 Abs. 2 TierKBG auf die Klägerin übertragen zu lassen. Mit der Übertragung wurde die Klägerin nach § 4 Abs. 4 TierKBG selbst Beseitigungspflichtige im Sinne des Tierkörperbeseitigungsgesetzes, während der Beklagte im gleichen Umfang von der Beseitigungspflicht entbunden wurde. Von diesem Zeitpunkt an erfüllt die Klägerin mit der Tierkörperbeseitigung ausschließlich eine ihr selbst obliegende Rechtspflicht. Die Abholung und Beseitigung der Tierkörper ist mithin keine Leistung, die sie dem Beklagten erbringt. Die vertraglich erklärte Bereitschaft der Klägerin, die Beseitigungspflicht des Beklagten zu übernehmen, beinhaltet daher weder einen Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB noch einen Werkvertrag nach § 631 BGB noch auch einen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB. Es handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag eigener Art, für den das Zivilrecht einen vergleichbaren Vertragstyp nicht bereithält.

2.4

Im Ergebnis zu Recht hat es das Berufungsgericht abgelehnt, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß § 62 VwVfG in Verbindung mit § 157 BGB aus den von den Parteien geschlossenen Vereinbarungen eine Grundlage für den von der Klägerin mit dem Hauptantrag geltend gemachten Anspruch herzuleiten. Eine solche ergänzende Vertragsauslegung ist zwar auch bei öffentlich-rechtlichen Verträgen zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1980 - BVerwG 7 A 2.79 - NJW 1980 S. 2826, 2828; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4. Aufl. 1993 § 54 Rn. 14). Sie setzt in erster Linie das Bestehen einer vertraglichen Regelungslücke voraus. Es ist erforderlich, daß die Vertragspartner einen regelungsbedürftigen Punkt nicht geregelt haben, wobei unerheblich ist, aus welchem Grund dieser Punkt offengeblieben ist. Es spielt keine Rolle, ob die Vertragschließenden eine Regelung lediglich versehentlich unterlassen haben oder ob sie einen bestimmten Punkt bewußt offengelassen haben in der Erwartung, ihn später einvernehmlich klären zu können (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1975 - 8 ZR 262/73 - NJW 1975 S. 1116 f.; Urteil vom 29. April 1982 - 3 ZR 154/80 - DVBl 1982 S. 1089; Stelkens/Bonk/Leonhardt a.a.O. § 54 Rn. 14).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheidet die ergänzende Vertragsauslegung hier nicht schon wegen Fehlens einer solchen Regelungslücke aus. Die hierzu festgestellten Tatsachen tragen den daraus vom Berufungsgericht gezogenen Schluß nicht. Sie belegen vielmehr im Gegenteil eindeutig, daß die Parteien übereinstimmend die Frage der Zuschußgewährung für regelungsbedürftig gehalten haben, daß sie aber diese Frage einer späteren Regelung vorbehalten wollten.

Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer Regelungslücke mit der Begründung verneint, der Beklagte habe sich stets hartnäckig geweigert, der Klägerin eine volle Verlustübernahme zuzusagen. Die Weigerung des Beklagten, eine bestimmte von der Klägerin zunächst geforderte Regelung zu akzeptieren, besagt jedoch nichts über das Vorliegen oder Fehlen einer Regelungslücke. Das Berufungsgericht unterscheidet insoweit nicht hinreichend zwischen der Frage, ob ein unter Berücksichtigung aller Umstände regelungsbedürftiger Punkt im Vertrag ungeregelt geblieben ist, und der weiteren Frage, ob und wie diese Lücke gefüllt werden kann. Konkret bedeutet dies hier die Unterscheidung zwischen der Frage, ob hinsichtlich der Zuschußgewährung des Beklagten ein Regelungsbedarf bestand, dem nicht entsprochen worden ist, und der Frage, ob eine Lösung gerade in Form der von der Klägerin verlangten vollen Kostenübernahme für den Bereich der Tierkörperbeseitigung möglich ist. Die erstgenannte Frage läßt sich nicht damit beantworten, daß die Parteien bewußt den Vertrag vom 6. Januar 1989 abgeschlossen haben, ohne eine endgültige Entscheidung in der Frage der Zuschußgewährung herbeizuführen.

Der Vertragsabschluß ohne Vereinbarung über die Zuschußgewährung belegt nur, daß die Parteien ungeachtet der fehlenden Einigung über den Zuschußbedarf bereits einen unbedingten vertraglichen Bindungswillen besaßen. Sie wollten auf jeden Fall die Grundlage für die Übertragung der Tierkörperbeseitigungspflicht vom Beklagten auf die Klägerin durch Verwaltungsakt des Regierungspräsidenten schaffen, ohne den Ausgang der Verhandlungen über den vom Beklagten zu leistenden Zuschuß abzuwarten. Das ändert aber nichts daran, daß nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen die Parteien übereinstimmend die Zuschußgewährung als einen wesentlichen Punkt ihres durch den Vertrag vom 6. Januar 1989 geordneten Verhältnisses ansahen. So hat der Beklagte in den Jahren 1989 bis 1993 jeweils jährliche Zuschüsse zwischen 67.500 DM und 78.695 DM gezahlt. Zahlungen in solcher Größenordnung leistet eine öffentlich-rechtliche Körperschaft nicht, wenn sie sich hierzu nicht als verpflichtet ansieht. Dementsprechend hat der Beklagte in den Vorinstanzen ausdrücklich hervorgehoben, daß er die Notwendigkeit einer Zuschußgewährung an die Klägerin akzeptiere und zu einer langfristigen Regelung bereit sei, daß er sich aber zu der von der Klägerin verlangten vollen Verlustübernahme nicht in der Lage sehe. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Unterlagen, die die Verhandlungen der Parteien über diesen Punkt dokumentieren, geht hervor, daß der Beklagte selbst für das Jahr 1989 eine "vorläufige Regelung" vorgeschlagen und eine Vertragsergänzung in Aussicht gestellt hat, sobald über die langfristige Berechnung des zu zahlenden Zuschusses Einigkeit bestehe. Hinzuweisen ist schließlich darauf, daß die Parteien im Vertrag vom 6. Januar 1989 bewußt die Klausel des früheren Vertrages gestrichen haben, daß eine Zuschußgewährung seitens des Beklagten nicht erfolge.

Das Berufungsurteil geht hiernach fehl, wenn es das Vorliegen einer Regelungslücke in bezug auf die vom Beklagten zu leistenden Zuschüsse verneint. Beide Seiten hielten Zuschüsse des Beklagten bei einem Übergang der Beseitigungspflicht auf die Klägerin für notwendig; beide Seiten waren sich auch über das Erfordernis entsprechender Vereinbarungen einig.

2.5

Die hiernach bestehende Vertragslücke kann jedoch nicht in einer das Klagebegehren rechtfertigenden Weise geschlossen werden. Maßgeblich ist insoweit, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall entschieden hätten (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1982 - 3 ZR 154/80 - DVBl 1982 S. 1089 f.; BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1980 - BVerwG 7 A 2.79 - NJW 1980 S. 2826, 2828).

Es liegt allerdings auf der Hand, daß eine derartige umfassende Interessenabwägung grundsätzlich eine dem Tatrichter obliegende Aufgabe ist. Ihr hat sich das Berufungsgericht - auf der Grundlage seiner rechtlichen Erwägungen konsequent - nicht unterzogen, weil es schon das Vorliegen einer Vertragslücke verneint hat. Die im Berufungsurteil mitgeteilte Weigerung des Beklagten, eine volle Verlustübernahme zuzusagen, reicht jedoch aus, um jedenfalls die mit dem Hauptantrag verlangte Lückenschließung im Sinne einer vollen Kostendeckung zu verneinen. Steht fest, daß eine Partei eine bestimmte Regelung keinesfalls akzeptiert haben würde, so steht dieser wirkliche Parteiwille der Annahme eines hypothetischen Parteiwillens prinzipiell entgegen (vgl. BGHZ 9 S. 273, 278) [BGH 22.04.1953 - II ZR 143/52].

Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keinen Zweifel am Vorliegen einer solchen Weigerung des Beklagten. Dies wird durch die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen, dem Vertragsschluß vorausgegangenen umfangreichen Verhandlungen bestätigt. Vor allem das Schreiben des Beklagten, mit dem der Vertragsentwurf übersandt wurde, belegt unzweifelhaft, daß der Beklagte zu einer vollen Kostenübernahme keinesfalls bereit war.

Die Klägerin meint allerdings, eine solche Weigerung sei unbeachtlich, weil sie der Forderung des § 56 VwVfG widerspreche, koordinationsrechtliche Verträge müßten eine angemessene Gegenleistung zugunsten des Bürgers vorsehen. Diese Argumentation geht in mehrfacher Hinsicht fehl, ohne daß es einer Auseinandersetzung mit der Frage bedürfte, ob der für Austauschverträge geltende § 56 VwVfG auf den hier geschlossenen Vertrag über das gemeinsame Bemühen zur Übertragung der Tierkörperbeseitigungspflicht Anwendung findet. Die Rechtsfolge einer entgegen § 56 VwVfG vereinbarten unangemessenen Gegenleistung ist nämlich nicht die Festlegung einer angemessenen Gegenleistung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Vielmehr ist eine solche Vereinbarung gemäß § 59 VwVfG unwirksam.

Darüber hinaus trifft die Auffassung der Klägerin nicht zu, daß jede andere Regelung als die volle Kostendeckung zumindest für den Bereich der Tierkörperbeseitigung gefallener Tiere unangemessen wäre. Richtig ist allerdings, daß die Auferlegung der vollen Unkosten dieser Tierkörperbeseitigung auf den Inhaber der Tierkörperbeseitigungsanstalt, dem die Beseitigungspflicht übertragen worden ist, verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen der Indienstnahme Privater zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ohne eine Möglichkeit angemessener Kostendeckung im Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG Grenzen gezogen (vgl. BVerfGE 30, 292, 325 ff.;  47, 285, 321 f.). Der Staat darf dem Bürger in diesem Rahmen keine unzumutbaren Lasten auferlegen. Es mag fraglich sein, ob der nordrheinwestfälische Landesgesetzgeber dies bei der Regelung des § 8 Abs. 4 LTierKBG bedacht hat. Diese Regelung, die der Tierkörperbeseitigungsanstalt verbietet, für die Abholung und Beseitigung gefallener Tiere ein Entgelt zu verlangen, beruht auf der Erwägung, die Seuchenbekämpfung stelle eine öffentliche Aufgabe dar, die auch mit öffentlichen Mitteln zu finanzieren sei (vgl. LT NW Drs 8/1136, S. 12). Soweit die Tierkörperbeseitigung von den Kreisen und kreisfreien Städten durchgeführt wird, wirft dies keine Probleme auf, denn sie hat lediglich zur Folge, daß die entstehenden Ausfälle aus allgemeinen Haushaltsmitteln gedeckt werden müssen. Wird aber die Tierkörperbeseitigungspflicht auf einen privaten Unternehmer übertragen, so kann dieser aus den Erlösen für die aus den gefallenen Tieren hergestellten Produkte regelmäßig keine Kostendeckung erzielen (vgl. BTDrucks 7/3225 S. 19). Wird ihm die Möglichkeit versagt, die Deckungslücke durch ein Entgelt der Tierkörperbesitzer zu schließen, so wird ihm die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ohne die Möglichkeit der Kostendeckung zugemutet.

Selbst wenn man dies zugrunde legt, bleibt festzuhalten, daß eine angemessene Regelung keinesfalls die von der Klägerin verlangte volle Kostendeckung beinhaltet. Ob ein Unternehmen volle Kostendeckung erzielt, hängt von sehr vielen betriebswirtschaftlichen Faktoren ab. So ergibt sich, daß die Klägerin auch in den Bereichen, für die sie nach § 8 Abs. 1 und 2 LTierKBG Entgelte von den Besitzern verlangen kann, erhebliche Defizite erwirtschaftet. Von Verfassungs wegen käme aber allenfalls ein Ausgleich der Verluste in Betracht, die durch das Verbot der Entgelterhebung nach § 8 Abs. 4 LTierKBG entstehen.

Auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung kann daher keine Anspruchsgrundlage für die Forderung der Klägerin nach kostendeckenden Entgelten des Beklagten für die Abholung und Beseitigung der Tierkörper von Vieh im Sinne des Tierseuchengesetzes gefunden werden.

3.

Keinen Bestand kann das Berufungsurteil hingegen insoweit haben, als das Berufungsgericht den Hilfsantrag auf Zahlung einer Summe von 300.000 DM für die im Jahr 1990 entstandenen Verluste abgewiesen hat. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, eine ergänzende Vertragsauslegung komme mangels einer Vertragslücke nicht in Betracht. Dies ist, wie oben dargelegt, nicht richtig. Die vollständige Abweisung der Zahlungsklage kann auch nicht darauf gestützt werden, daß eine vollständige Verlustübernahme im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu begründen sei. Es ist nämlich in Betracht zu ziehen, daß eine ergänzende Vertragsauslegung jedenfalls eine teilweise Verlustabdeckung rechtfertigen kann. Dazu fehlen im Berufungsurteil alle Erwägungen. Das Revisionsgericht hat keine Möglichkeit, sie zu ersetzen.

In diesem Punkt erweist sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als zutreffend. Insbesondere steht das Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG der ergänzenden Vertragsauslegung nicht entgegen. Dieses Erfordernis besagt nicht, daß sich die von der Verwaltung zu erbringende Leistung eindeutig und zweifelsfrei allein aus dem Wortlaut der Vertragsurkunde ergeben muß; eine unklare oder mehrdeutige Formulierung des Vertragstextes schadet nicht, wenn die sich daraus ergebenden Zweifel im Wege der Auslegung behoben werden können (vgl. Urteil vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 7 C 6.88 - BVerwGE 84, 236, 244) [BVerwG 15.12.1989 - 7 C 6/88]. Ob die tatsächlichen Umstände, zu denen auch der Schriftverkehr im Zusammenhang mit dem Vertragsschluß gehört, hier eine hinreichende Grundlage für eine bestimmte, die festgestellte Vertragslücke schließende Auslegung bieten, unterliegt der Beurteilung durch das Berufungsgericht.