Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 03.02.1997, Az.: BVerwG 9 B 657.96

I.

Dem Kläger kann die beantragte Prozeßkostenhilfe nicht bewilligt werden, denn die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den nachstehenden Gründen keine Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).

II.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Der Kläger, ein Asylsuchender aus Zaire, hatte vor dem Verwaltungsgericht u.a. beantragt, die Beklagte zu verpflichten, hinsichtlich des Staates Zaire das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG, hilfsweise, das Vorliegen eines Abschiebungshindernisses nach § 53 AuslG festzustellen. Das Verwaltungsgericht hatte dem Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung des Bundesbeauftragten für Asylangelegenheiten (Bundesbeauftragter) hat das Oberverwaltungsgericht das angefochtene Urteil, soweit die Beklagte darin zur Feststellung nach § 51 Abs. 1 AuslG verpflichtet worden war, aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, der Kläger, der Zaire nicht als Verfolgter verlassen habe, sei nicht frei von jeglicher Gefahr, dort als Rückkehrer aus dem Ausland durch Soldaten, Polizisten oder Angehörige der verschiedenen Geheimdienste schwerwiegende Übergriffe erleiden zu müssen. Es lasse sich aber nicht aufklären, ob die potentiellen Täter, die der Kontrolle der Regierung seit längerem entglitten seien, sich häufig aber noch vom Präsidenten M. und den Angehörigen seiner Umgebung beeinflussen ließen, bei diesen Übergriffen aus eigenem Antrieb oder auf Weisung aus dem Präsidentenapparat handelten. Es sei aber nicht beachtlich wahrscheinlich, - überhaupt - Opfer eines derartigen Übergriffs zu werden. Auf den Antrag betreffend die Feststellung eines Abschiebungshindernisses nach § 53 AuslG ist das Oberverwaltungsgericht weder im Tenor noch in den Gründen eingegangen.

Als rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bezeichnet die Beschwerde zunächst die Frage, ob eine beachtliche Verfolgungsgefahr für aktive Mitglieder oppositioneller Exilgruppen aus dem Grunde verneint werden dürfe, weil letztlich nicht aufzuklären sei, ob die bekanntgewordenen Übergriffe auf Oppositionelle in Zaire durch Staatsbedienstete in staatlichem Auftrag oder durch Dritte ausgeführt würden. Diese Frage, die auf eine - in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher nicht erwogene - Verlagerung der Beweislast für die Staatlichkeit der Verfolgung auf die Beklagte zielt, würde in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht beantwortet werden können. Denn sie würde sich dort nicht stellen; sie wäre für die Entscheidung nämlich unerheblich. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts drohen die Übergriffe, deren Charakter als staatliche Maßnahmen oder Taten von Privaten sich nicht ermitteln läßt, nicht mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit (UA S. 12, 18, 20, 24, 25, 26, 27, 28). Deshalb käme es in dem Revisionsverfahren auf den staatlichen Charakter dieser Übergriffe nicht an.

Weiter wirft die Beschwerde der Sache nach folgende Frage auf: Muß das Berufungsgericht über einen in der ersten Instanz gestellten Hilfsantrag (hier zu § 53 AuslG) entscheiden, wenn das Verwaltungsgericht dem Hauptantrag (hier zu § 51 Abs. 1 AuslG) stattgegeben hat und das Berufungsgericht den Hauptantrag, hinsichtlich dessen es die Berufung zugelassen hat, abweist? Falls dies zu bejahen ist, kann das Berufungsgericht die Sache insoweit an das Verwaltungsgericht zurückverweisen?. Diese Fragen führen nicht zur Zulassung der Revision; sie sind nicht klärungsbedürftig.

Zunächst ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt, daß ein Hilfsantrag, über den die Vorinstanz nicht zu entscheiden brauchte, weil sie dem Hauptantrag entsprochen hat, durch das Rechtsmittel des Beklagten gegen seine Verurteilung nach dem Hauptantrag ebenfalls in der Rechtsmittelinstanz anfällt (Urteil vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 7 C 43.78 - DVBl 1980, 597; BGH, MDR 1990, 711). Eine Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht nach § 130 VwGO ist im Asylrechtsstreit nach § 79 Abs. 2 AsylVfG ausgeschlossen. Da ferner der Hilfsantrag, wie ausgeführt, in der zweiten Instanz ebenfalls anhängig geworden ist, darf das Oberverwaltungsgericht auch nicht von einer Entscheidung über ihn absehen. Der Beschluß des Berufungsgerichts über die Zulassung der Berufung konnte und sollte den nach der zitierten Rechtsprechung Haupt- und Hilfsantrag umfassenden zweitinstanzlichen Streitgegenstand nicht auf das vom Hauptantrag des Klägers umrissene Begehren eingrenzen.

Den Zulassungsgrund der Divergenz, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, hat die Beschwerde durch die Darlegung der Vorgehensweise des Oberverwaltungsgerichts nicht im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet. Die Beschwerde hat nämlich nur ausgeführt, das Oberverwaltungsgericht habe "nicht beachtet", daß nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 7 C 43.78 - (a.a.O.) ein in der Vorinstanz gestellter Hilfsantrag automatisch auch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens wird, wenn die angegriffene Entscheidung dem Hauptantrag stattgegeben hatte (Beschwerdebegründung S. 4 oben). Damit ist jedoch nur ein dem Berufungsgericht unterlaufener prozessualer Fehler aufgezeigt, nicht aber eine Divergenz im Sinne des. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet worden. Hierzu hätte die Beschwerde darlegen müssen, daß das Berufungsgericht dem durch Aufstellung eines gegenteilig lautenden Rechtssatzes widersprochen hat. Ein Rechtssatz des Inhalts, daß durch eine Berufung des Beklagten gegen seine Verurteilung nach dem Hauptantrag der Hilfsantrag nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens wird, ist in dem Berufungsurteil jedoch nicht aufgestellt worden.

Soweit die Beschwerde die Verfahrensweise des Berufungsgerichts, trotz Abweisung des Hauptantrags nicht über den Hilfsantrag zu entscheiden, als Verfahrensmangel, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, geltend macht, führt auch das nicht zur Zulassung der Revision. Selbst wenn es sich um einen Verfahrensmangel, dessentwegen ein Rechtsmittel und nicht das Urteilsergänzungsverfahren nach § 120 VwGO eröffnet ist (vgl. hierzu im einzelnen Urteil vom 22. März 1994 - BVerwG 9 C 529.93 - <BVerwGE 95, 269 [BVerwG 22.03.1994 - 9 C 529/93]>), handeln würde, wäre es kein Verfahrensmangel, auf dem die berufungsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 2. Halbsatz VwGO beruhen kann. Hiernach muß mindestens die Möglichkeit bestehen, daß das Oberverwaltungsgericht ohne den Verfahrensverstoß zu einem dem Beschwerdeführer sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (stRspr, vgl. Beschluß vom 14. August 1962 - BVerwG 5 B 83.61 - BVerwGE 14, 342 <346>[BVerwG 14.08.1962 - V B 83/61]; Urteil vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C 30.84 - BVerwGE 74, 19 <22>[BVerwG 07.02.1986 - 4 C 30/84]; Beschluß vom 23. September 1988 - BVerwG 7 B 150.88 - DVBl 1989, 279). Daran fehlt es. Hätte das Oberverwaltungsgericht auch über den Antrag entschieden, die Beklagte zu verpflichten, das Vorliegen eines Abschiebungshindernisses nach § 53 AuslG festzustellen, hätte es auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung und der getroffenen Feststellungen diesen Antrag ebenfalls abweisen müssen. Denn es hatte, wie bereits erwähnt, hinsichtlich der Situation, die der Kläger bei einer Rückkehr in Zaire vorfinden würde, prognostisch festgestellt, es sei nicht beachtlich wahrscheinlich, daß der Kläger wegen der Stellung eines Asylantrags und wegen seiner exilpolitischen Betätigung sowie allgemein wegen illegaler Übergriffe auf Regimegegner Verletzungen an Leib, Leben oder Freiheit erleiden müsse. Damit ist aber festgestellt, daß dem Kläger nach seinem gesamten Vortrag auch keine Gefahren im Sinne des § 53 Abs. 1, 2, 4 und 6 Satz 1 AuslG mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit drohen.

Die von der Beschwerde noch geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, die Berufung zuzulassen, führt gleichfalls nicht zur Zulassung der Revision. Die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses über die Zulassung der Berufung begründet keinen Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Sie stellt einen solchen nicht selbst und unmittelbar dar, denn Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO sind nur Prozeßrechtsverstöße im Zuge des zweitinstanzlichen Verfahrens zur Hauptsache. Der Zulassungsbeschluß, dessen Verfahrensfehlerhaftigkeit die Beschwerde geltend macht, ergeht aber nicht im Berufungsverfahren, sondern im Zulassungsverfahren - mag dieses nach Ergehen des Zulassungsbeschlusses auch als Berufungsverfahren fortgesetzt werden (§ 78 Abs. 5 Satz 3 AsylVfG). Die gerügte Fehlerhaftigkeit des Zulassungsbeschlusses hat auch nicht die Fehlerhaftigkeit des durch ihn möglich gewordenen Berufungsverfahrens zur Folge. Zwar ist die Zulassung der Berufung gemäß § 78 Abs. 2 AsylVfG Voraussetzung für eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts in der Sache, so daß bei Unwirksamkeit des gerichtlichen Ausspruchs über die Berufungszulassung für eine Sachentscheidung des Oberverwaltungsgerichts in der Hauptsache kein Raum ist. Ein Beschluß nach § 78 Abs. 2 AsylVfG (vgl. nunmehr auch § 124 Abs. 1, § 124 a Abs. 2 VwGO) über die Berufungszulassung ist jedoch nicht deshalb unwirksam, weil er, wie der Kläger geltend macht, auf einen unzulässigen oder unbegründeten Zulassungsantrag ergangen ist. Verfahrensfehlerhaft zustande gekommene oder sachlich unrichtige gerichtliche Entscheidungen sind in aller Regel - und so auch hier - nicht unwirksam, sondern, soweit gegeben, durch das statthafte Rechtsmittel anfechtbar und vernichtbar. Soweit ein Rechtsmittel nicht eröffnet ist, verbleibt es bei der ergangenen Entscheidung sowie den durch sie herbeigeführten Wirkungen. Zu diesen gehört im Asylrechtsstreit auch, daß gemäß § 78 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. Abs. 4 AsylVfG durch den erfolgreichen Zulassungsantrag das Verfahren in der durch den Zulassungsbeschluß eröffneten Berufungsinstanz anhängig wird. Ist aber ein Rechtsstreit in einer bestimmten Instanz anhängig geworden, so hat das zur Entscheidung in diesem Rechtszug berufene Gericht schon nach den allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsätzen keine Möglichkeit, diese Prozeßlage ungeschehen zu machen und sich der Entscheidung zu entziehen (Beschluß vom 27. Mai 1988 - BVerwG 9 CB 19.88 - Buchholz 402.25 § 32 AsylVfG Nr. 6).

In der Kritik, die der Kläger schließlich an der Würdigung der Auskunft des Auswärtigen Amtes vom 3. April 1996 übt, liegt nicht die Geltendmachung eines Verfahrensfehlers im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, sondern eine Beanstandung der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht. Ein Fehler bei der Sachverhalts- und Beweiswürdigung wäre aber revisionsrechtlich nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzurechnen (vgl. Beschluß vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266 = DVBl 1996, 108).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; Gerichtskosten werden gemäß § 83 b Abs. 1 AsylVfG nicht erhoben; der Gegenstandswert bemißt sich nach § 83 b Abs. 2 AsylVfG.