Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.05.1978, Az.: BVerwG 6 P 49.78

I.

Mit Verfügung vom 3. Januar 1977 bestellte der Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) mit Wirkung vom 1. Januar 1977 bis auf Widerruf zum Vorarbeiter.

Der Antragsteller, der an der Bestellung nicht beteiligt worden ist und dem der Beteiligte zu 1) ein Recht auf Mitbestimmung an derartigen Maßnahmen bestreitet, hat ein Beschlußverfahren eingeleitet und geltend gemacht, die Bestellung zum Vorarbeiter sei die Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit und unterliege der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG.

Er hat beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat dem unter 1) gestellten Feststellungsantrag entsprochen. Den weiteren Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Bestellung hat es jedoch abgelehnt. Die von dem Beteiligten zu 1) gegen diese Entscheidung eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Es hat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, daß die Bestellung zum Vorarbeiter eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme sei.

Gegen diesen Beschluß hat der Beteiligte zu 1) die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Er begehrt, unter Abänderung dieser Entscheidung den Antrag des Antragstellers, die Mitbestimmungspflichtigkeit der Bestellung zum Vorarbeiter festzustellen, zurückzuweisen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet und muß zur Aufhebung der ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und zur Zurückweisung des Antrags führen.

Zu dieser Rechtsfolge nötigt allerdings nicht die verfahrensfehlerhafte Beteiligung des zum Vorarbeiter bestellten Beschäftigten am Beschlußverfahren durch das Verwaltungsgericht. Nach § 83 Abs. 1 ArbGG sind einzelne Beschäftigte nur dann anzuhören und damit am Beschlußverfahren zu beteiligen, wenn es um ihre personalvertretungsrechtliche Stellung geht oder wenn ihre Belange durch das Verfahren unmittelbar berührt werden. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Beschluß vom 13. Februar 1976 - BVerwG 7 P 4.75 - (BVerwGE 50, 186 [193]) ausgesprochen hat, ist bei einem Streit über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts in einer Personalangelegenheit der einzelne Beschäftigte, zu dessen Gunsten oder Lasten die Maßnahme in Aussicht genommen ist, nicht beteiligt, weil er durch den Willensbildungsprozeß zwischen Personalrat und Dienststelle noch nicht in einer ihm vom Personalvertretungsrecht eingeräumten Stellung unmittelbar betroffen wird. Die ungerechtfertigte Beteiligung ist jedoch - anders, als wenn etwa der zu Unrecht Beteiligte ein erfolgreiches Rechtsmittel eingelegt hätte - kein Verfahrensmangel, der zur Aufhebung der Vorentscheidung führen müßte, ohne daß dies hier einer weiteren Vertiefung bedürfte.

Hingegen muß der angefochtene Beschluß aufgehoben werden, weil die in ihm zum materiellen Recht vertretene Auffassung rechtsfehlerhaft ist. Der Meinung des Oberverwaltungsgerichts, daß jede Übertragung einer Tätigkeit, die zu einer besseren Entlohnung führt, nach neuem Recht auch dann der Mitbestimmung unterliege, wenn sie nicht mit der Einstufung in eine höhere Tarif- oder Lohngruppe verbunden sei, kann, wie das Bundesverwaltungsgericht im Beschluß vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 2.76 - (Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 2) bereits dargelegt hat, nicht zugestimmt werden.

§ 75 Abs. 1 Nr. 2 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) spricht zwar im Gegensatz zu § 71 Abs. 1 Buchst. a) und b) des Personalvertretungsgesetzes (PersVG 1955) vom 5. August 1955 (BGBl. I S. 477) nicht nur von der Höher- und Rückgruppierung, sondern auch von der Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit. Darin liegt aber, wie das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluß vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 P 8.75 - (Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 1 = ZBR 1977, 406 [BVerwG 03.06.1977 - BVerwG VII P 8.75] m. Anm. v. Windscheid) entschieden hat, keine sachliche Änderung, sondern lediglich eine Klarstellung im Sinne der zum früheren Recht ergangenen Rechtsprechung. Vorübergehende oder vertretungsweise Übertragungen einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit unterliegen aus den gleichen Gründen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 14. Dezember 1962 - BVerwG 7 P 5.62 - (BVerwGE 15, 215) zum alten Recht dargelegt hat, auch nach neuem Recht nicht der Mitbestimmung. Ob die Bestellung zum Vorarbeiter nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Tarifvertrages über das Lohngruppenverzeichnis zum Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes - MTB II - (TVLohnGr) vom 11. Juli 1966 in der letzten Fassung vom 23. Juli 1975 wegen des vorbehaltenen, in § 3 Abs. 4 TVLohnGr geregelten Widerrufs lediglich als vorübergehende Übertragung einer anderen Tätigkeit nach § 2 Abs. 4 Halbsatz 1 TVLohnGr anzusehen ist (so Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 28. August 1974 - 4 AZR 496/73 - [PersV 1975, 192, 193]) und schon aus diesem Grunde der Mitbestimmung nicht unterliegt, kann der Senat offenlassen, weil es jedenfalls an der weiteren Voraussetzung des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, nämlich an der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit fehlt.

Die Bestellung zum Vorarbeiter bewirkt keinen Wechsel der Lohngruppe. Nach § 3 Abs. 1 TVLohnGr erhalten Vorarbeiter zum Lohn ihrer Lohngruppe eine Zulage von 8 vom Hundert des Monatstabellenlohnes der Stufe 4 ihrer Lohngruppe bzw. von 8 vom Hundert des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Monatstabellenlohnes der Stufe 4 ihrer Lohngruppe. Damit liegt eine tariflich höher zu bewertende Tätigkeit nicht vor. Da das Personalvertretungsgesetz ausdrücklich und wörtlich an das Tarifrecht anknüpft, kann nur nach ihm diese Frage beurteilt und entschieden werden.

Nach § 21 Abs. 1 Buchst. a) des Manteltarifvertrages für die Arbeiter des Bundes (MTB II) vom 27. Februar 1964 bemißt sich der Lohn nach der Tätigkeit, die den Arbeiter in eine bestimmte Lohngruppe eingruppiert. Maßgebend für die Bewertung der Arbeitsleistung ist demnach das nach den Tätigkeitsmerkmalen gegliederte Lohngruppenverzeichnis. Eine höher zu bewertende Tätigkeit liegt nur vor, wenn die neue Tätigkeit nach dem Lohngruppenverzeichnis mit einer höheren Lohngruppe bewertet ist als die bisherige (Scheuring/Steingen, Manteltarifvertrag für Arbeiter des Bundes, Kommentar, Stand Juni 1977, Bd. I § 9 MTB II Rz 7). Das kommt auch in § 2 Abs. 4 TVLohnGr deutlich zum Ausdruck. Danach erhält der Arbeiter, der eine ihm vorübergehend übertragene höher zu bewertende Tätigkeit für mehr als zwei Arbeitstage überwiegend ausübt, für die Dauer der Übertragung den Lohn der dieser Tätigkeit entsprechenden Lohngruppe. Daraus folgt zwingend, daß die höher zu bewertende Tätigkeit einer anderen, und zwar höheren Lohngruppe unterfallen muß als die bisher ausgeübte. Bloße Zulagen dagegen, wie sie ein Vorarbeiter nach dem oben Gesagten lediglich erhält, stellen tarifrechtlich keine höhere Bewertung der Tätigkeit dar.

Diese Rechtslage entspricht auch dem Tarifrecht der Angestellten. § 24 des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) bezeichnet als höherwertige (= hoher zu bewertende) Tätigkeit die Tätigkeit, die den Merkmalen einer höheren als der bisherigen Vergütungsgruppe entspricht. Dieselbe Begriffsbestimmung der höherwertigen Tätigkeit enthält auch § 23 Abs. 1 Satz 1 BAT.

Ob aus der Sicht des Personalvertretungsrechts ein Bedürfnis besteht, derartige Bestellungen künftig der Mitbestimmung zu unterwerfen, kann nur der Gesetzgeber entscheiden. Die klare Regelung des geltenden Rechts gestattet es nicht, diese Vorgänge in den Mitbestimmungskatalog einzugliedern. Damit würde der Richter eine dem Gesetzgeber zustehende Entscheidung vorwegnehmen.