Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.10.2001, Az.: BVerwG 1 D 50.00

II.

Die Berufung ist begründet. Der Ruhestandsbeamte ist von dem Vorwurf, ein Dienstvergehen begangen zu haben, freizusprechen.

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, weil der Ruhestandsbeamte bestreitet, schuldhaft ein Dienstvergehen begangen zu haben. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen selbst zu treffen und disziplinarrechtlich zu würdigen.

1.

Der Senat hat trotz schwerer Verfahrensmängel von einer Zurückverweisung der Sache an das Bundesdisziplinargericht gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO abgesehen. Ein schwerer Verfahrensmangel liegt darin, dass das Bundesdisziplinargericht das schriftliche Gutachten des zum Sachverständigen bestellten Psychiaters Dr. S. vom 16. November 1998 zur Grundlage seines Urteils gemacht hat, ohne dass der Sachverständige das Gutachten in der Hauptverhandlung erläutert hat. Die Gutachtenerstattung zur Schuldfähigkeit des Ruhestandsbeamten war in der Hauptverhandlung aufgrund des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach § 250 StPO, § 25 BDO geboten. Die von der Kammer durchgeführte Verlesung wäre nur bei einem Behördengutachten im Sinne von § 256 Abs. 1 StPO zulässig gewesen, das hier nicht vorlag.

Ein schwerer Verfahrensmangel liegt ferner darin, dass die Kammer die Frage der Dienstfähigkeit des Ruhestandsbeamten, die nicht mit der Frage der Schuldfähigkeit gleichzusetzen ist, nicht aufgeklärt hat, auch nicht die Widersprüche zwischen den Vorwürfen des unberechtigten Fernbleibens vom Dienst gemäß Ziff. 1 Buchstabe l und n, 3, 5 und 7 der Anschuldigungsschrift und gegenteiligen Eintragungen in der Krankenkarte des Ruhestandsbeamten. Dazu hätte Anlass bestanden, da ihn die von der Telekom beauftragte Mitarbeiterin der Sozialbetreuung, die Zeugin K., in ihrem Schreiben vom 27. September 1995 als dienstunfähig bezeichnet hatte, sein Vorgesetzter, der Zeuge H. bereits im März 1993 ausgesagt hatte, den damals noch aktiven Beamten nicht mehr im technischen Bereich einsetzen zu können, weil er wegen seiner Unregelmäßigkeiten nicht mehr kalkulierbar sei, und das im November 1994 dahin ergänzte, dem Beamten könnten selbst ganz einfache Tätigkeiten wie die Pflege von Karteien nicht selbständig überlassen werden. Seiner Aufklärungspflicht durfte sich das Gericht nicht unter Hinweis auf das Argument entziehen, es könne nicht richtig sein, dass jeder alkoholkranke Beamte zum Fernbleiben vom Dienst berechtigt sei. Auch ein Beamter, der im Zahnbereich einen Abszess habe, sei im medizinischen Sinne krank, aber noch lange nicht dienstunfähig.

Der Senat vermochte durch die Vernehmung der Zeugen H. und K. und die Anhörung des Sachverständigen Dr. S. in der Hauptverhandlung die Verfahrensmängel zu heilen. Die im Disziplinarverfahren zu beachtende Prozessförderungspflicht rechtfertigte es daher, im Interesse des beschuldigten Beamten auf eine Zurückverweisung nach § 85 Abs. 1 Nr. 3 BDO zu verzichten (vgl. Urteil vom 15. August 2000 - BVerwG 1 D 44.98 - Buchholz 235 § 21 BDO Nr. 1).

2.

Der Senat geht insbesondere aufgrund der Aussagen der Zeugen H. und K. und des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. von folgendem Sachverhalt aus:

a)

Unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst (Anschuldigungspunkte 1, 3, 5 - 7)

Der Ruhestandsbeamte blieb an folgenden Tagen dem Dienst fern, ohne der zuständigen Niederlassung der Deutschen Telekom AG hierfür eine Krankschreibung vorzulegen:

• 25. - 27. November 1994,
• 25. - 26. Januar 1995,
• 31. Januar 1995,
• 23. Februar 1995,
• 28. Februar - 6. März 1995,
• 20. - 25. April 1995,
• 5. - 8. Mai 1995,
• 15. - 25. Mai 1995,
• 2. Juni 1995,
• 7. Juni 1995,
• 7. Juli 1995,
• 4. - 17. September 1995,
• 2. - 6. September 1996.

Für die vom erstinstanzlichen Gericht darüber hinaus als unberechtigt angenommenen Fehlzeiten vom 3. bis 6. Juni 1995, 11. bis 13. Juli 1995, 23. Juli 1996, 25. bis 26. Juli 1996 und 16. bis 24. September 1996 konnte der Senat eine solche Feststellung nicht treffen, da nach der Krankenkarte des Ruhestandsbeamten für diese Zeiten eine ärztliche Krankschreibung vorlag.

Der Ruhestandsbeamte ist in den Zeiträumen, für die er keine Krankschreibung vorgelegt hat, dem Dienst nicht unberechtigt ferngeblieben, da er jedenfalls seit November 1994 dienstunfähig war.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt ein unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst im Sinne von § 73 Abs. 1 BBG nicht vor, wenn der Beamte dienstunfähig und damit berechtigt ist, keinen Dienst zu leisten (Beschluss vom 9. November 2000 - BVerwG 1 D 8.96 - DÖD 1995, 61; Beschluss vom 16. Mai 1994 - BVerwG 1 DB 7.94 -). Ein Beamter ist dienstunfähig, wenn er in körperlicher oder geistiger Hinsicht nicht in der Lage ist, die mit seinem funktionellen Amt im abstrakten Sinne bei einer bestimmten Behörde verbundenen Dienstaufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen (Urteil vom 28. Juni 1990 - BVerwG 2 C 18.89 = NVwZ 1991, 476; Urteil vom 27. Februar 1992 - BVerwG 2 C 45.89 = NVwZ 1992, 1096; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG-Kommentar, Stand: Mai 2001, Bd. I, § 42 Rn. 4). Maßstab für die Dienstunfähigkeit ist somit nicht der derzeit oder zuletzt innegehabte Dienstposten (konkretes Amt im funktionellen Sinne), sondern das Amt als Oberamtsrat, Fernmeldesekretär, Werkmeister usw. (Urteil vom 28. Juni 1990, a.a.O.).

Für die Feststellung der Dienstunfähigkeit reicht es deshalb nicht aus, dass der Beamte den Pflichten dieses Dienstpostens nicht mehr gewachsen ist. Vielmehr liegt Dienstunfähigkeit erst vor, wenn der Beamte die Pflichten keines der für sein statusrechtliches Amt vorgesehenen Dienstposten innerhalb der Behörde mehr erfüllen kann. Ist der Beamte z.B. bisher im Außendienst tätig, gibt es aber in seiner Behörde auch Dienstposten des Innendienstes, die seinem statusrechtlichen Amt zugeordnet sind, so liegt Dienstunfähigkeit erst vor, wenn der Beamte auch keinen solchen Dienstposten des Innendienstes mehr wahrnehmen kann (Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O.). Wird der Beamte - wie vorliegend - bei einem privatisierten Unternehmen wie der Deutschen Telekom AG, Deutschen Post AG oder Deutschen Bahn AG eingesetzt, besteht ein vergrößerter Handlungsspielraum bei der Zuweisung amtsangemessener Tätigkeiten, soweit dies zur Umsetzung der Unternehmensstruktur und der Unternehmensziele geboten ist (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 14. März 1997 - 10 B 13183/96 = NVwZ 1998, 538).

Einengend im Verhältnis zu den Regelungen zur dauernden Dienstunfähigkeit liegt eine das Fernbleiben gemäß § 73 Abs. 1 BBG rechtfertigende vorübergehende Dienstunfähigkeit jedenfalls erst dann vor, wenn der Beamte auch zu einer ihm übertragenen geringerwertigen Tätigkeit innerhalb seiner Laufbahngruppe - hier des mittleren Dienstes - aktuell außerstande ist (vgl. § 42 Abs. 3 Satz 4 BBG; bis 30. Juli 1997: § 42 Abs. 3 Satz 2 BBG a.F.). Wenn und soweit dem Beamten in verbindlicher Weise eine unterwertige Beschäftigung übertragen ist (vgl. hierzu Schinkel/Seifert, GKÖD, Bd. III, K § 9 Rn. 6; Günther, DÖD 1995, 128 ff.), liegt vorübergehende Dienstunfähigkeit erst vor, wenn der Beamte auch dazu aktuell nicht in der Lage ist.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass der Ruhestandsbeamte im angeschuldigten Zeitraum ab November 1994 nicht in der Lage war, die mit dem Amt eines Fernmeldesekretärs im nichttechnischen Dienst verbundenen Aufgaben zu erfüllen, und zwar weder die ihm auf seinem Dienstposten ursprünglich übertragenen Tätigkeiten im technischen Bereich einfacher Art noch amtsgemäße Bürotätigkeiten. Da das dem Ruhestandsbeamten übertragene Amt eines Fernmeldesekretärs (A 6) seit 1. Januar 1990 zugleich das Eingangsamt seiner Laufbahn darstellt (vgl. § 23 Abs. 1 Nr. 2 BBesG), bilden amtsgemäße Tätigkeiten dieses Amtes zugleich die (untere) Grenze übertragbarer Aufgaben in der Laufbahn des mittleren Fernmeldedienstes. An den Tagen des angeschuldigten Verhaltens war der Beamte aber auch nicht in der Lage, die ihm zuletzt zugewiesenen unterwertigen Tätigkeiten auszuführen.

Nach der Aussage des Zeugen H. - seit 1989 Vorgesetzter des Ruhestandsbeamten - war dieser spätestens seit Frühjahr 1993 nicht mehr in der Lage, seine Aufgaben auf seinem Dienstposten wie überhaupt im fernmeldetechnischen Bereich zu erfüllen. Die Ursache dafür lag nach Angaben des Zeugen H. wie auch der Zeugin K. in der Alkoholkrankheit des Ruhestandsbeamten, die seit 1982 seine dienstliche Leistungsfähigkeit beeinträchtigte und auch durch vier stationäre Entziehungsbehandlungen in den Jahren 1987 bis 1991 nicht überwunden werden konnte.

Zwar war eine laufbahngerechte Verwendung des Ruhestandsbeamten auch im nichttechnischen Bereich möglich. Aufgrund der Aussage des Zeugen H. steht für den Senat fest, dass der Ruhestandsbeamte im angeschuldigten Zeitraum auch zur selbständigen Erledigung von Bürotätigkeiten auf dem Niveau des mittleren Dienstes nicht mehr in der Lage war. Bereits in seiner Beurteilung vom 8. November 1984 hatte der Zeuge ausgeführt, dass dem Ruhestandsbeamten selbst ganz einfache Bürotätigkeiten wie die Pflege von Karteien nicht mehr selbständig überlassen werden konnten, sondern ständiger Kontrolle und Nachbesserung bedurften. An dieser Einschätzung hielt der Zeuge in seiner Aussage vor dem Senat fest und machte deutlich, dass der Ruhestandsbeamte in den Jahren 1994 bis 1996 im Wesentlichen noch mit den allereinfachsten Arbeiten wie Kopieren und Sortieren beschäftigt werden konnte, und auch das nur unter ständiger Aufsicht. Mit seiner Leistungsfähigkeit sei es stetig bergab gegangen.

Diese Einschätzung der dienstlichen Leistungsfähigkeit wird bestätigt durch die Aussage der Zeugin K. Frau K. hat dem seinerzeit noch aktiven Beamten seit seiner ersten Entwöhnungsbehandlung im Jahr 1987 fortlaufend als Sozialbetreuerin zur Seite gestanden. Sie schilderte seine Alkoholkrankheit als so schwerwiegend, dass die Entwöhnungsmaßnahmen immer nur ganz kurze Erfolge brachten. Aufgrund seines Krankheitsbildes habe sie den Ruhestandsbeamten für (dauernd) dienstunfähig gehalten und dies auch schon in einer Stellungnahme gegenüber der Deutschen Telekom AG vom 27. September 1995 zum Ausdruck gebracht. Ein strukturierter Arbeitstag sei dem Ruhestandsbeamten im angeschuldigten Zeitraum nicht mehr möglich gewesen.

Gegen die Dienstunfähigkeit des Ruhestandsbeamten im angeschuldigten Zeitraum spricht nicht die Beurteilung des Betriebsarztes der Telekom AG Dr. W. vom 7. Februar 1995 im Rahmen einer Untersuchung gemäß § 42 BBG. Dort kommt der Betriebsarzt zwar zu dem Ergebnis, Dienstunfähigkeit bestehe nicht. Er bezieht seine Aussage aber auf den Gesichtspunkt der dauerhaften Dienstunfähigkeit im Sinne von § 42 BBG und beschränkt sich zur Begründung auf die Aussage: "Dienstunfähigkeit besteht m.E. zurzeit nicht, der Patient arbeitet, wenn auch mit Unterbrechungen". Gleichzeitig hält er eine Entwöhnungstherapie für nötig und berücksichtigt bei seiner Aussage zur Dienstfähigkeit nicht, für welche Arbeiten der Ruhestandsbeamte überhaupt noch einsetzbar war. Hier folgt aus der Aussage des Zeugen H., dass der Ruhestandsbeamte nur noch mit allereinfachsten Aufgaben wie Kopieren und Sortieren beschäftigt werden konnte. Damit war er nicht mehr zu einer Dienstleistung imstande, die der Laufbahn des mittleren Dienstes entspricht. Aufgrund der Anerkennung seines krankheitsbedingten Leistungsabbaus durch einen anderen Betriebsarzt wurde der Ruhestandsbeamte mit Ablauf des 31. Dezember 1998 wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt.

An den Tagen, an denen er infolge nicht ausschließbarer alkoholischer Exzesse, so wie im Gutachten des Sachverständigen S. beschrieben (Untersuchungsakte Bl. 113 f. - s. nachstehend zu 2 b), in einem extrem maladen Zustand zu Hause verbrachte, weil er mehr oder weniger unfähig war, sich aus dem Hause zu bewegen, hat nicht einmal eine Dienstfähigkeit für eine noch so unterwertige Beschäftigung bestanden (vgl. Beschluss vom 15. Juli 1980 - BVerwG 1 DB 15.80 - BVerwGE 73, 27, stRspr; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, a.a.O., § 73 Rn. 4).

Wegen fehlender Dienstfähigkeit war der Ruhestandsbeamte daher insgesamt von dem Vorwurf des unberechtigten Fernbleibens vom Dienst freizustellen.

b)

Verspätete oder unterlassene Anzeige der Dienstunfähigkeit(Anschuldigungspunkt 1)

Der Ruhestandsbeamte war verpflichtet, eine mit Arbeitsunfähigkeit verbundene Erkrankung fernmündlich dem Personaleinsatzplatz am selben Tag möglichst bis 8.00 Uhr mitzuteilen und vom ersten Tag an ein Attest beizubringen.

Dieser Verpflichtung hat er in den nachfolgenden Fällen nicht entsprochen:

• 28. - 29. November 1994,
• 9. - 10. Januar 1995,
• 13. Januar 1995,
• 23. - 24. Januar 1995,
• 3. - 6. Februar 1995,
• 18. April 1995,
• 26. - 30. April 1995,
• 9. - 14. Mai 1995,
• 26. - 28. Mai 1995,
• 6. Juni 1995.

Der Ruhestandsbeamte war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber von dem Vorwurf einer schuldhaften Verletzung seiner Pflichten gemäß § 55 Satz 2 BBG freizustellen, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass er zu den vorgenannten Terminen schuldunfähig war.

Nach dem Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr. S. war dem Ruhestandsbeamten die Erfüllung der Entschuldigungs- und Attestvorlagepflicht in dem Umfang unmöglich, in dem er infolge eines Rauschzustandes handlungsunfähig war. In diesem Zusammenhang zitierte der Sachverständige aus einem vom Ruhestandsbeamten während seiner Alkoholentwöhnungsbehandlung vom 11. Dezember 1989 bis 8. Februar 1990 verfassten Bericht über sein Trinkverhalten und dessen Folgen:

"Meistens begann eine meiner Trinktouren ganz harmlos. Da ich im Geschäft Alkoholverbot habe, trank ich erst gegen 16.00 Uhr ein paar Biere. Tagelang ging das gut und ich schaffte es, etwa zwei Stunden später zu Hause zu sein. Dann irgendwann ging es schief, ich saß bis Lokalschluss und kam volltrunken heim oder noch schlimmer, ich fehlte ein bis zwei Tage ohne Nachricht und manchmal auch unentschuldigt im Geschäft.

Danach war mir zumindest zwei Tage schlecht und ich lag zu Hause auf dem Sofa und war kaum gehfähig. Alles was ich nun zu mir nahm, ob fest oder flüssig, musste ich erbrechen. Danach schwor ich mir, nie wieder und hielt dies auch ein paar Tage durch. Als mir wieder zu wohl war, begann dieser Kreislauf von vorne, erst harmlos, dann wieder in der Katastrophe endend."

Unter Würdigung des Grades der Alkoholkrankheit und des Trinkverhaltens des Ruhestandsbeamten kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, es lasse sich schwer sagen, ob und wann der Ruhestandsbeamte in den angeschuldigten Fällen in der Lage gewesen sei, einen Arzt aufzusuchen. Aus seinem Gesamtverhalten schließt der Sachverständige zwar, dass sich der Ruhestandsbeamte am Ende eines Alkoholexzesses immer wieder an seine Pflichten erinnert und sich um Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bemüht habe, sich zu diesem Zeitpunkt seiner Situation bewusst gewesen sei und auch der Handlungspflichten, die ihm oblagen. Auf diese Art und Weise sei er in seinem schriftlichen Gutachten zu einer eingeschränkten Schuldfähigkeit gelangt. Für einzelne Vorgänge - und damit letztendlich für alle angeschuldigten - könne er aber je nach den Umständen eine völlige Schuldunfähigkeit nicht ausschließen.

Unter Zugrundelegung dieser für den Senat nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen ist für die 10 angeschuldigten Fälle einer unterlassenen oder verspäteten Krankmeldung und/oder Attestvorlage von einer Schuldunfähigkeit des Ruhestandsbeamten im Sinne von § 20 StGB auszugehen. Insbesondere aufgrund des Umstandes, dass sich der Ruhestandsbeamte gegenüber seiner Attestvorlage- und Entschuldigungspflicht nicht völlig gleichgültig oder unwillig verhielt, sondern sich um ihre Erfüllung bemühte, kann zu seinen Gunsten nicht ausgeschlossen werden, dass die Verzögerung oder Unterlassung auf einem Rauschzustand oder einem anderen damit zusammenhängenden Handlungshindernis beruhte, das sein Verschulden ausschloss.

c)

Alkoholisiertes Erscheinen im Dienst (Anschuldigungspunkte 2 und 4)

Der Ruhestandsbeamte ist am 19. Juli 1995 und am 24. Juli 1996 wegen Alkoholkonsums im Dienst aufgefallen und deshalb außerstande gewesen, seinen Dienstpflichten nachzukommen. Ein solches Verhalten ist zwar grundsätzlich geeignet, Pflichtwidrigkeiten nach § 54 Satz 1 und § 54 Satz 3 BBG zu begründen. Im vorliegenden Fall ist dem Ruhestandsbeamten sein Handeln jedoch nicht vorzuwerfen.

Nach dem Grad der Alkoholabhängigkeit des Ruhestandsbeamten kann nicht ausgeschlossen werden, dass es auch hinsichtlich des alkoholisierten Erscheinens im Dienst an den beiden angeschuldigten Tagen an einem schuldhaften Handeln des Ruhestandsbeamten fehlt. Er war seit mehr als 10 Jahren alkoholabhängig und befand sich trotz mehrerer Entgiftungen und Entziehungsbehandlungen seit 1991 kontinuierlich in der nassen Phase seiner Alkoholkrankheit. Obwohl er regelmäßig Alkohol trank und trinken musste, wurde er von seiner Dienststelle unter Androhung disziplinarer und besoldungsrechtlicher Konsequenzen immer wieder zum Dienstantritt aufgefordert. Es bestehen erhebliche Zweifel, ob der Ruhestandsbeamte erkennen konnte, an den beiden angeschuldigten Tagen mehr Alkohol getrunken zu haben als an den anderen Tagen in den Jahren 1994 bis 1996, an denen er ebenfalls im Dienst war, an denen sein Alkoholkonsum aber nicht bemerkt wurde, wie ihn auch der Sachverständige Dr. S. am Untersuchungstag im Oktober 1998 nicht bemerkte, sondern nur vom Ruhestandsbeamten darüber in Kenntnis gesetzt wurde.

Auch wenn der Sachverständige Dr. S. in Bezug auf die Zwanghaftigkeit des Alkoholkonsums grundsätzlich noch eine eingeschränkte Einsichts- und Steuerungsfähigkeit des Ruhestandsbeamten bejahte, geht der Senat jedenfalls für die zwei angeschuldigten Tage von der Schuldunfähigkeit des Ruhestandsbeamten aus. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, dass der Ruhestandsbeamte im hier maßgeblichen Zeitraum alkoholkrank im Stadium der Abhängigkeit war und immer wieder Alkohol trinken musste. Diese Einschätzung wurde von der Zeugin K. bestätigt, die sich seit Jahren als Sozialbetreuerin um den Ruhestandsbeamten gekümmert hat und von daher die Zwanghaftigkeit seines Alkoholkonsums aus vielen Gesprächen mit ihm und eigener Anschauung kannte. Der Sachverständige leitet seine Einschätzung einer insoweit noch eingeschränkten Steuerungsfähigkeit des Ruhestandsbeamten daraus ab, dass er nach eigenen Angaben immer wieder in der Lage gewesen sei, mit dem Trinken auszusetzen, nach Entwöhnungsmaßnahmen sogar für einige wenige Wochen. Allerdings hat der Sachverständige eingeräumt, dass er sich bei den Angaben zur angeblichen tageweisen Abstinenz, um die es seit der letzten Entziehungsbehandlung im Jahr 1991 einzig noch gehen kann, auf die Aussage des Ruhestandsbeamten stützen musste, die beschönigend gewesen sein könnte. Im Übrigen hat der Sachverständige - wie er auf Nachfrage des Senats erläuterte - seine Bewertung der Schuldfähigkeit auf den Gesamtzeitraum vom November 1994 bis September 1996 bezogen und nicht konkret auf die beiden Tage des alkoholisierten Auffallens im Dienst. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der verspäteten Krankmeldung und Attestvorlage hat der Sachverständige nicht ausschließen können, dass der Ruhestandsbeamte zu einzelnen Zeitpunkten schuldunfähig war. Da die beiden Tage des angeschuldigten alkoholisierten Erscheinens im Dienst in den gleichen Zeitraum fallen wie die vom Sachverständigen beurteilten Krankmeldungen, ist zugunsten des Ruhestandsbeamten auch für diese Tage von einer Aufhebung seiner Schuldfähigkeit auszugehen (vgl. auch Urteil vom 20. Mai 1998 - BVerwG 1 D 57.96 -; Urteil vom 9. Mai 1995 - BVerwG 1 D 50.94 -).

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 113 ff. BDO.