Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.07.1989, Az.: BVerwG 1 WB 75/89

I

Der Antragsteller ist seit dem 3. Februar 1984 Berufssoldat mit der besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres (BO 41). Seit dem 24. November 1983 gehört er der 2./Jagdbombergeschwader (JaboG) ... an. Er wird dort als Kampfbeobachteroffizier (KpfBeobOffz) Tornado verwendet. Mit Urkunde vom 15. Februar 1989 wurde er zum Hauptmann befördert.

Mit Schreiben vom 28. März 1989 beantragte der Antragsteller seine Entlassung aus dem Dienstverhältnis eines Berufssoldaten gemäß § 46 Abs. 3 SG mit Ablauf des 30. Juni 1989. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 2 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 11. April 1989 ab; der Antragsteller könne seine Entlassung frühestens zum 20. Juni 1990 verlangen, da er erst dann eine Dienstzeit von dreifacher Dauer seiner Fachausbildung zum KpfBeobOffz nach deren Abschluß abgeleistet haben werde (§ 46 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz SG; sogenannte Stehzeit).

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 25. April 1989 wies der BMVg - VR I 1 - mit Bescheid vom 7. Juni 1989 zurück.

Bereits am 5. Juni 1989 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht (VG) Köln,

hilfsweise,

Mit Beschluß vom 22. Juni 1989 wies das VG Köln - 22 L 823/89 - den Antrag zurück. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster mit Beschluß vom 30. Juni 1989 - 1 B 2050/89 - zurück. In den Gründen wird ausgeführt, daß der Antragsteller zwar einen Anordnungsgrund, nicht jedoch das Bestehen eines Anordnungsanspruches auf Entlassung zum 30. Juni 1989 oder bis zum 20. Juli 1989 glaubhaft gemacht habe. Der Hilfsantrag auf Gewährung von Sonderurlaub könne keinen Erfolg haben, da es insoweit bereits an der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs fehle.

Unter dem 13. Juni 1989 beantragte der Antragsteller beim BMVg die Gewährung von Sonderurlaub vom 1. Juli 1989 bis zum 20. Juni 1990. Über den Antrag ist noch nicht entschieden worden.

Mit Schriftsatz vom 3. Juli 1989, beim Senat eingegangen am 4. Juli 1989, beantragt der Antragsteller nunmehr im Wege der einstweiligen Anordnung den vor dem VG Köln begehrten Sonderurlaub.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor:

Er habe sich bei der Lufthansa für die Ausbildung zum Verkehrsflugzeugführer qualifiziert und sei für den 185. Nachwuchsflugzeugführer-Lehrgang eingeplant, der am 28. Juni 1989 beginne bzw. begonnen habe. Bis zum 21. Juli 1989, seinem 28. Geburtstag, bestehe eine Möglichkeit der Übernahme in den Flugzeugführerlehrgang der Lufthansa, da Bewerbungsvoraussetzung ein Höchstalter von 27 Jahren und 364 Tagen sei. Eine Ausbildung danach ginge finanziell zu seinen Lasten, auch entfalle bei einer Einstellung nach Erreichen des Höchstalters ein Gehalt. Er verfüge nicht über die Mittel für die dann aufzubringenden Kosten.

Ohne Gewährung des begehrten Rechtsschutzes wäre sein zivilberuflicher Werdegang als Flugzeugführer zerstört. Anders als die Piloten der Bundeswehr könne er seine Fachausbildung zivilberuflich nicht verwenden. Die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit von Zweck und Mitteln und des Übermaßverbotes seien verletzt und es erscheine als besondere Härte, wenn er weiterhin seinen Dienst in der Bundeswehr auf Grund falscher Berechnung der Zeit seiner Fachausbildung verrichten müsse. Die Stehzeit sei bereits vor dem 30. Juni 1989 abgelaufen gewesen, so daß er seit dem 30. Juni 1989 einen Anspruch habe, aus dem Dienstverhältnis eines Berufssoldaten entlassen zu werden; auf jeden Fall liege ein Härtegrund vor.

Da sein Entlassungsbegehren im ordentlichen Klageverfahren wegen der Dauer eines solchen Verfahrens bis zum Erreichen des von der Lufthansa festgesetzten Höchstalters nicht durchgesetzt werden könne, sei zur Abwendung erheblicher Nachteile und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes die begehrte Regelung nach § 123 VwGO geboten und zulässig.

Er beantragt,

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unzulässig und trägt vor, dem Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht stünde der unanfechtbare Beschluß des OVG Münster vom 30. Juni 1989 entgegen, dem derselbe Streitgegenstand zugrundegelegen habe. Mit dem Antrag auf Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge solle, wie sich bereits aus dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung vor dem VG Köln ergebe, lediglich das bisher erfolglose Entlassungsverfahren umgangen und das Unterliegen im einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Verfahren "geheilt" werden. Dem Antragsteller komme es ausschließlich darauf an, die Bundeswehr endgültig zu verlassen. Daß er als Beurlaubter in der Rechtsstellung eines Soldaten verbleibe, nehme er lediglich in Kauf; an seinem Rechtsschutzziel und damit dem wahren Antragsgegenstand ändere sich nichts. Es komme nicht darauf an, daß das OVG Münster den Hilfsantrag mangels Zuständigkeit als unzulässig zurückgewiesen habe; eine Entscheidung über andere Prozeßvoraussetzungen oder eine sachliche Entscheidung sei damit nicht bestandskräftig getroffen worden.

Der Antrag sei auch unzulässig, weil er, der BMVg, keine Entscheidung nach § 3 Abs. 2 WBO getroffen habe (§ 17 Abs. 6 WBO analog). Er werde den beantragten Sonderurlaub versagen, weil ein solcher Sonderurlaub allein den Sinn habe, die Entlassungsvorschrift des § 46 Abs. 3 SG, wonach der Antragsteller - noch - keinen Anspruch auf Entlassung habe, zu umgehen. Es sei auch unanfechtbar entschieden worden, daß er insoweit auch nicht einstweilig von seiner Dienstleistungspflicht entbunden werde.

Auch im übrigen lägen die Voraussetzungen für die Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge gemäß § 9 SUV i.V.m. Nr. 83 der Ausführungsbestimmungen (AusfBest) nicht vor. Der Antragsteller strebe einen Berufswechsel an. Diese Absicht, auf welchen Überlegungen sie auch beruhen möge, sei bei einem Berufssoldaten wie dem Antragsteller grundsätzlich kein wichtiger Grund im Sinne des Soldatenurlaubsrechts, denn Sonderurlaub solle nur den Soldaten gewährt werden können, denen außerhalb der Berufsförderung der Übergang in das zivile Erwerbsleben aus Gründen der Fürsorge erleichtert werden solle. Dem Berufssoldaten, der sein Dienstverhältnis freiwillig eingegangen sei, werde im Hinblick auf seine Existenzsicherung nach dem Ende seines Wehrdienstes eine entsprechende Pension gewährt. Ein Ausnahmefall, in dem einem Berufssoldaten fürsorglich Sonderurlaub zur Vorbereitung eines Berufswechsels gewährt werden könnte, z.B. bei vorzeitigem Ausscheiden wegen Dienstunfähigkeit, liege nicht vor.

Darüber hinaus stünden einer Beurlaubung des Antragstellers auch dienstliche Gründe entgegen, weil der Antragsteller als Offizier in seiner Funktion benötigt werde. Die Luftwaffe habe seit dem 1. April 1989 mit der Aufstellung von zwei Staffeln ECR (Electronic-Combat-Reconnaissance) Tornado, zunächst mit einer Staffel in Jever, begonnen. Hierfür bestehe ein zusätzlicher Bedarf an qualifizierten Tornado-Besatzungsmitgliedern, der die Personalsituation hinsichtlich von Ersatzmöglichkeiten zusätzlich verschärfe.

Der Antragsteller könne mit seinem Eilantrag auch deshalb nicht durchdringen, weil er damit eine Vorwegnahme der Entlassungsentscheidung in der Hauptsache erstrebe, die aber nur ausnahmsweise in Betracht komme, nämlich dann, wenn das Abwarten des Gerichtsbeschlusses schlechthin unzumutbar wäre. Unzumutbarkeit eines Zuwartens sei bei einem Berufssoldaten mit Versorgungsansprüchen auszuschließen. Es bestünden vorliegend auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Antragsteller mit seinem Begehren in der Hauptsache erkennbar Erfolg haben könne. Schließlich sei eine Eilbedürftigkeit nicht anzuerkennen, da der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht habe, daß er seine Ausbildung nur vor dem 21. Juli 1989 beginnen könne.

Für eine gesonderte Entscheidung über das Nebentätigkeitsanliegen, für das der Senat nicht zuständig wäre, werde kein Anlaß gsehen.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Verfahrensakte des VG Köln - 22 L 823/89 - mit ihren Beiakten haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

1.

Der Antrag ist im beschrittenen Rechtsweg zulässig (§ 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und § 21 WBO i.V.m. § 28 Abs. 3 und 4 sowie § 59 Abs. 1 SG).

Anders als bei dem Antrag auf Entlassung aus der Bundeswehr handelt es sich bei dem Antrag auf Gewährung von Urlaub um eine Angelegenheit des militärischen Subordinationsverhältnisses, nicht des Status des Antragstellers; darüber hat der Vorgesetzte als solcher, nicht als Organ des Dienstherrn zu entscheiden (BVerwGE 33, 307 f. [BVerwG 10.06.1969 - BVerwG I WB 69/69]; BVerwG Beschluß vom 7. September 1988 - 1 WB 104/87).

Dem Antrag steht der Beschluß des OVG Münster vom 30. Juni 1989 nicht entgegen. Der hier geltend gemachte Anspruch ist mit dem im allgemeimen Verwaltungsrechtsweg verfolgten Anspruch auf Entlassung nicht identisch. Der Soldat ist auch bei einem Entlassungsbegehren nicht gehindert, für einen bestimmten Zeitraum vor seiner Entlassung - und wenn der Termin seiner Entlassung streitig ist, hilfsweise - Sonderurlaub zu beantragen.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO in entsprechender Anwendung; vgl. BVerwGE 33, 42) ist auch im übrigen zulässig. Die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen vor, insbesondere bezieht sich die vorläufige Regelung im Sinne dieser Bestimmungen "auf ein streitiges Rechtsverhältnis", nachdem der BMVg erklärt hat, den am 13. Juni 1989 beantragten Sonderurlaub bis zum Zeitpunkt der von ihm für möglich erachteten Entlassung nicht zu gewähren.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der Entscheidung in der - bisher dem Senat allerdings noch nicht vorliegenden - Hauptsache. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache erkennbar Erfolg haben kann. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschluß vom 25. Februar 1988 - 1 WB 27/88 - m.w.N.).

Nach der im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung veranlaßten summarischen Prüfung (vgl. BVerwG Beschluß vom 3. Oktober 1984 - 1 WB 124/84) hat der im Hauptsacheverfahren beim BMVg gestellte Antrag auf Sonderurlaub keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Für den Sonderurlaub der Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit gelten gemäß § 9 SUV die Vorschriften für Bundesbeamte entsprechend. Nach § 13 der Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst (SUrlV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1980 (BGBl I S. 2074) kann u.a. - nur dieser Fall ist hier einschlägig - Urlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge gewährt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dienstliche Gründe nicht entgegenstehen. Eine entsprechende Regelung ist in Nr. 83 AusfBest enthalten. Die Beurteilung der Frage, ob ein wichtiger Grund für die Gewährung des Sonderurlaubs gegeben ist, unterliegt in vollem Umfang gerichtlicher Nachprüfung (BVerwGE 46, 173 f. m.w.N.).

Der Verteidigungsauftrag der Bundeswehr erfordert es grundsätzlich, daß Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit die selbst übernommene Verpflichtung zur Dienstleistung voll erfüllen. Daraus folgt, daß eine Beurlaubung aus wichtigem Grund nicht schon dann in Betracht gezogen werden kann, wenn der Soldat seine Belange selbst für wichtig hält, sondern nur, wenn sie bei objektiver Betrachtung gewichtig und schutzwürdig sind. Je länger der beantragte Sonderurlaub ist, um so stärker wird das öffentliche Interesse an der vollen Dienstleistung berührt und um so höhere Anforderungen sind demgemäß an die Gewichtigkeit und Schutzwürdigkeit des geltend gemachten Urlaubsgrundes zu stellen (BVerwGE 46, 173 ff. - vgl. auch Nr. 83 Abs. 1 Satz 2 AusfBest).

Im vorliegenden Fall begehrt der Antragsteller Sonderurlaub "bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Entlassungsantrag" vom 28. März 1989.

Der BMVg hat die zum 1. Juli 1989 begehrte Entlassung mit der Begründung abgelehnt, die Stehzeit des § 46 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz SG lasse eine Entlassung frühestens zum 20. Juni 1990 zu, wobei er von einem Ausbildungszeitraum vom 24 Monaten und 25 Tagen ausging. Diese Entscheidung des BMVg kann bei der in diesem Verfahren gebotenen summarischen Incidentprüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden, zumal das für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entlassungsentscheidung zuständige OVG Münster in seinem Beschluß vom 30. Juni 1989 im Eilverfahren im wesentlichen dem Grunde nach die Berechnungsweise und Argumentation des BMVg bestätigt - zu berücksichtigender Ausbildungszeitraum von 21 Monaten und 24 Tagen - und lediglich die Frage der Anrechnung von Urlaubszeiten - etwa zweieinhalb Monaten - offengelassen hat, weil es in dem dortigen Verfahren darauf nicht mehr ankam (vgl. auch BVerwG NZWehrr 1986, 130, Nr. 1 Leitsatz d).

Der Antragsteller hat demgemäß - offensichtlich auch unter Berücksichtigung einer nicht auszuschließenden Dauer des Klageverfahrens über den vom BMVg errechneten Entlassungstermin hinaus - Sonderurlaub bis zum 20. Juli 1990 beantragt. Bei einem solch langen Sonderurlaub können die personlichen Belange des Soldaten - d.h. hier sein Interesse an der Aufnahme der Ausbildung zum Verkehrsflugzeugführer vor Vollendung seines 28. Lebensjahres und vor Ablauf der seiner Entlassung entgegenstehenden gesetzlich vorgeschriebenen Stehzeit als Berufssoldat - als wichtiger Grund nur dann anerkannt werden, wenn der Soldat sich in einer Ausnahmesituation befindet, die sich als wirkliche Zwangslage darstellt. Denn dann wäre die vom Antragsteller erstrebte Maßnahme als einzige denkbare ermessensgerechte Entscheidung des BMVg anzusehen, dessen Ermessensspielraum mithin auf Null reduziert (vgl. BVerwG Beschluß vom 7. September 1988 - 1 WB 104/87).

In einer solchen Situation befindet sich der Antragsteller nicht. Er hat zur Begründung seines Begehrens, eine Ausbildung zum Verkehrsflugzeugführer vor Vollendung seines 28. Lebensjahres aufnehmen zu können, im Verfahren vor dem OVG Münster vorgetragen, die soziale Absicherung und die gesellschaftliche Stellung eines privaten Flugzeugführers sei offenkundig besser als bei Besatzungen der strahlgetriebenen Kampfflugzeuge der Bundeswehr. Aus dem Vorbringen des Antragstellers vor dem Senat ergibt sich, daß er die gewünschte Ausbildung bei der Lufthansa auch bei einer Entlassung aus der Bundeswehr nach Ablauf der Stehzeit nach dem 30. Juni 1989 und nach Vollendung seines 28. Lebensjahres am 21. Juli 1989 beginnen kann. Wenn dann die Lufthansa die Ausbildungskosten nicht mehr übernimmt und dem Antragsteller während der Dauer der Ausbildung kein Gehalt zahlt, stellt dies keinen wichtigen Grund im Sinne von § 13 Abs. 1 SUrlV dar, aus dem der Antragsteller einen Anspruch auf Sonderurlaub schon vor seiner Entlassung herleiten könnte. Der Antragsteller hat im Dezember 1983 als Leutnant freiwillig die Übernahme in das Dienstverhältnis eines BO 41 beantragt und als solcher hat er bei Überschreiten der besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres Anspruch auf Ruhegehalt und Berufsförderung (vgl. §§ 15, 39 SVG). Es gibt keinen konkreten Anhaltspunkt dafür, daß der Antragsteller, auch wenn er seine Ausbildung zum KpfBeobOffz zivilberuflich nicht nutzen könnte, nicht in einer überschaubaren Zeit nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze unter Inanspruchnahme der ihm dann zustehenden Berufsförderung eine angemessene Beschäftigung finden könnte. Wenn er vorher auf Grund eigener persönlichen Entscheidung seine Entlassung begehrt, um einen anderen Beruf zu ergreifen, muß er sich entgegenhalten lassen, daß er keinen Anspruch darauf hat, daß ihm die Bundeswehr über die Leistungen nach dem Soldatenversorgungsgesetz hinaus in zeitlicher Hinsicht optimale Chancen für einen Anschlußberuf durch die Gewährung von Sonderurlaub verschafft.

Der BMVg hat sich im übrigen zu Recht darauf berufen, daß dienstliche Gründe dem begehrten Sonderurlaub entgegenstehen. Als ein solcher hinreichender dienstlicher Grund ist es anzusehen, daß der Antragsteller auf Grund der im Rahmen seiner Fachausbildung als KpfBeobOffz erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten während der vollen Stehzeit in seiner Funktion benötigt wird. Dienstliche Gründe stehen einer Urlaubsgewährung nicht erst dann entgegen, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre, es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare und zusätzliche Schwierigkeiten überwunden werden müßten (vgl. BVerwG Beschluß vom 22. April 1987 - 1 WB 27/87). Gerade das aber wäre nach der glaubhaften Darlegung des BMVg in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 1989, der der Antragsteller nicht entgegengetreten ist, der Fall, wonach durch die am 1. April 1989 begonnene Aufstellung von - zunächst einer - zwei ECR-Tornado-Staffeln zusätzlicher Bedarf an qualifizierten Tornado-Besatzungsmitgliedern bestehe, der die Personalsituation hinsichtlich von Ersatzmöglichkeiten für den Antragsteller zusätzlich verschärfe.

Nach alledem ist der Antrag des Antragstellers, ihm Sonderurlaub im Wege der einstweiligen Anordnung zu gewähren, zurückzuweisen. Damit bedarf es keiner Entscheidung mehr über die Genehmigung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit, da diese erkennbar nur im Fall der Gewährung von Sonderurlaub aufgenommen werden sollte und konnte. Es kann daher dahinstehen, ob der Senat für eine solche Entscheidung zuständig gewesen wäre.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.