Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.04.1987, Az.: BVerwG 1 WB 27/87

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit von zwölf Jahren, die am 30. Juni 1987 endet. Er ist Vater zweier Söhne, die zweieinhalb Jahre und elf Monate alt sind, und Eigentümer eines Eigenheims in L.... Seine Ehefrau ist dort seit dem 1. Januar 1987 erneut an ihrem ehemaligen Arbeitsplatz beschäftigt. Der Antragsteller hatte zunächst die Freistellung vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung für die Zeit vom 1. Februar 1987 bis zum 30. Juni 1987 zu erreichen versucht. Nachdem sein entsprechender Antrag mit Bescheid des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 22. Mai 1986 abgelehnt worden war, beantragte er mit Schreiben vom 1. Juli 1986 Erziehungsurlaub vom 1. Februar 1987 bis zum 23. März 1987 und Betreuungsurlaub vom 24. März 1987 bis zum 30. Juni 1987, hilfsweise Sonderurlaub vom 1. Februar 1987 bis zum 30. Juni 1987. Mit Bescheid vom 16. Oktober 1986 wies der BMVg das Begehren zurück, weil der Antragsteller unentbehrlich sei und Ersatz für ihn nicht zur Verfügung stehe.

Gegen den am 22. Oktober 1986 zugestellten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 1. November 1986, beim BMVg eingegangen am 5. November 1986, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 27. Februar 1987, eingegangen beim Senat am 2. März 1987, beantragte er, ihm im Wege einer einstweiligen Anordnung Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge für die Zeit vom 2. März bis zum 15. Mai 1987 zu gewähren.

Der Antragsteller hat diesen Antrag mit Schreiben vom 16. März 1987 auch persönlich beim Senat angebracht.

Der Antragsteller macht geltend, er sei wegen seines Eigenheims in L... ortsgebunden. Seine Frau habe den ihr in L... zum 1. Januar 1987 angebotenen Arbeitsplatz annehmen müssen. Nachdem ihm die begehrte Freistellung vom militärischen Dienst verweigert worden und damit eine Berufstätigkeit im Anschluß an seine Dienstzeit fraglich geworden sei, habe seine Ehefrau die finanzielle Sicherung der Familie übernehmen müssen Infolge der Berufstätigkeit seiner Ehefrau habe er seit dem 1. Januar 1987 die beiden Kinder betreuen müssen. Betreuungsmöglichkeiten durch Verwandte bestünden nicht. Gegenüber seinem Interesse an der Pflege der Kinder müßten die vom BMVg geltend gemachten dienstlichen Gründe zurücktreten. Nach der tatsächlich in seinem Geschwader bestehenden Personalsituation sei er dort keineswegs unentbehrlich.

Der BMVg bittet,

Er ist der Auffassung, daß auch dann, wenn man die Möglichkeit der Gewährung von Sonderurlaub für die Betreuung von Kindern bejahe und man die persönlichen Gründe des Antragstellers als wichtige Gründe im Sinne des § 13 Abs. 1 SUrlV anerkenne, im Falle des Antragstellers dienstliche Gründe der Gewährung des Sonderurlaubs entgegenstünden.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II

Das Begehren des Antragstellers, im Wege einer einstweiligen Anordnung ab sofort beurlaubt zu werden, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Eilantrag eine Vorwegnahme der in der Hauptsache erstrebten Beurlaubung. Eine entsprechende Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache erkennbar Erfolg haben kann. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, bereits das im Hauptsacheverfahren verfolgte Ziel letztlich erreichen, dann ist bei der Beurteilung den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerwG Beschluß vom 20. Januar 1987 - 1 WB 200/86).

Das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache hat, bei Berücksichtigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Dabei geht der Senat davon aus, daß nach der derzeitigen Rechtslage die Gewährung von Sonderurlaub aus wichtigem Grund zur Betreuung von Kindern für männliche Soldaten grundsätzlich rechtlich möglich ist. Auf männliche Soldaten sind weder § 28 Abs. 5 SG noch die Bestimmungen des Bundeserziehungsgeldgesetzesüber die Gewährung von Erziehungsurlaub (vgl. § 30 Abs. 5 SG i.d.F. vom 6. Dezember 1985, BGBl I 2154, 2160 und die Verordnung über den Erziehungsurlaub für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes vom 29. Januar 1986, BGBl I 240) anwendbar. Auch wenn gegen die Beschränkung der Gewährung entsprechenden Betreuungs- oder Erziehungsurlaubs im Bereich der Bundeswehr auf weibliche Sanitätsoffiziere erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht werden können (vgl. BVerwG Beschluß vom 10. Juli 1984 - 1 WB 121/83 = NZWehrr 1984, 251), so ist doch so lange von der Gültigkeit jedenfalls der gesetzlichen Bestimmungen auszugehen, solange das Bundesverfassungsgericht nicht ihre Nichtigkeit festgestellt hat. Sind die genannten Beurlaubungsmöglichkeiten für männliche Soldaten derzeit nicht gegeben, dann spricht nichts dafür, auch für sie die Anwendung des § 13 SUrlV (i.V.m. § 9 SUV) für den Fall der Betreuung von Kindern auszuschließen. Für männliche Soldaten gibt es derzeit nämlich einschlägige Spezialvorschriften nicht. Der Beschluß des Senats vom 10. Juli 1984 besagt nichts Gegenteiliges. Er geht lediglich davon aus, daß im Falle der Ausdehnung des § 28 Abs. 5 SG auf männliche Soldaten § 13 Abs. 1 SUrlV wegen der günstigeren gesetzlichen Regelung nicht mehr anzuwenden wäre.

Nach § 13 Abs. 1 SUrlV kann Urlaub unter Wegfall der Besoldung gewährt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.

Der Senat hat in dem genannten Beschluß vom 10. Juli 1984 § 28 Abs. 5 SG dahin ausgelegt, daß gegenüber den mit dieser Vorschrift verbundenen gesetzgeberischen Zielen allgemeine dienstliche Gründe zur Verweigerung eines Betreuungsurlaubs vom BMVg nicht ins Feld geführt werden dürften. Dem BMVg sei es verwehrt, sich auf die allgemeine Behinderung des reibungslosen Ablaufs der Dienstgeschäfte, wie sie mit jeder außerplanmäßigen Beurlaubung verbunden sei, zu berufen.

Diese Auffassung kann nicht auf die Auslegung des § 13 Abs. 1 SUrlVübertragen werden. Hierbei ist vielmehr davon auszugehen, daß auch wichtige Gründe einen Sonderurlaub nicht erzwingen können, wenn ihnen dienstliche Gründe entgegenstehen. Dienstliche Gründe stehen aber einer Urlaubsgewährung nicht erst dann entgegen, wenn die Leistungsfähigkeit eines militärischen Verbandes sonst ernsthaft beeinträchtigt wäre, es genügt vielmehr, daß im militärischen Dienst erkennbare Schwierigkeiten überwunden werden müßten (vgl. BVerwG Beschluß vom 20. Januar 1987 aaO). Gerade das aber wäre nach den glaubhaften Darlegungen des BMVg in dem Fernschreiben vom 6. April 1987, denen der Antragsteller nicht mehr entgegengetreten ist, der Fall, wenn der Antragsteller seinem Verband vorzeitig nicht mehr zur Verfügung stünde.

Die anerkennenswerten Gründe des Antragstellers zwingen den BMVg nicht, diese dienstlichen Gründe vollends zurückzustellen und dem Antragsteller den gewünschten Urlaub zu gewähren. Es ist dem Antragsteller zuzumuten, auch seine restliche Dienstzeit so wie bisher - unter Umständen unter Inanspruchnahme der vom BMVg in dem genannten Fernschreiben angedeuteten Möglichkeiten - zu überbrücken. Bei diesen Überlegungen hat der Senat auch berücksichtigt, daß die Aufnahme der Berufstätigkeit der Ehefrau des Antragstellers am 1. Januar 1987 in L... ... und die dadurch bedingte Übersiedlung der Familie dorthin nicht nur durch objektive Umstände, sondern auch durch freiwillige Entscheidungen innerhalb der Familie des Antragstellers herbeigeführt worden ist, deren Folgen der Antragsteller auch selbst zu verantworten hat.

Der Antrag ist nach alledem zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Da der Antragsteller den Eilantrag auch persönlich gestellt hat, mußte in der vorliegenden Entscheidung nicht abschließend zu der Frage der Vertretungsbefugnis des Bevollmächtigten des Antragstellers Stellung genommen werden.