Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.04.1995, Az.: 4 StR 95/95

Das Landgericht hat den Angeklagten L. "wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in weiterer Tateinheit mit unerlaubter Abgabe und unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten W. hat es "wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es gegen ihn Maßnahmen nach §§ 69, 69 a StGB angeordnet.

Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Der Senat stellt hinsichtlich des Angeklagten W. das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO auf Antrag des Generalbundesanwalts ein, soweit es Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Zeit vom 31. Oktober bis 23. November 1993 betrifft; einer Änderung des Schuldspruchs bedarf es insoweit nicht. Der Strafausspruch bleibt unberührt, weil die Strafkammer der Verurteilung nur den Tatzeitraum bis 30. Oktober 1993 zugrundegelegt hat.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten W. ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Die Revision des Angeklagten L. ist zum Schuld- und Strafausspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist zwar mit dem Beschluß des Großen Senats des Bundesgerichtshofs für Strafsachen vom 3. Mai 1994 (NJW 1994, 1663 [BGH 03.05.1994 - GSSt 2/93]), dessen Erwägungen auch für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz Geltung beanspruchen (vgl. BGH, Beschluß vom 28. September 1994 - 3 StR 261/94 = NStZ 1995, 37; Beschlüssevom 28. April 1994 - 4 StR 196/94 - undvom 13. Dezember 1994 - 4 StR 680/94), nicht vereinbar; der Angeklagte wird dadurch aber nicht beschwert.

Jedoch halten die Erwägungen, mit denen das Landgericht von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat, rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Strafkammer hat beim Angeklagten keinen Hang, berauschende Mittel zu sich zu nehmen, festgestellt und dies darauf gestützt, daß er das Heroin nur geraucht, die besonders intensive Gebrauchsform des Injizierens nie angewandt habe und es auch zu keiner auffälligen Steigerung der täglichen Dosis gekommen sei. Es hat dabei aber nicht erkennbar bedacht, daß der Angeklagte bereits mit siebzehn Jahren begann, Haschisch zu rauchen, und seit 1985 regelmäßig Heroin konsumiert. Im Tatzeitraum vom 30. April 1993 bis zur Festnahme am 30. Oktober 1993 benötigte der Angeklagte zunächst ein Gramm, dann zwei Gramm Heroin zum täglichen Eigenverbrauch. Er hat in dieser Zeit Handel getrieben, um auch seinen Eigenkonsum zu finanzieren. Zudem hat er sich gewaltsam Drogen beziehungsweise Geld für Drogen durch zwei Überfälle verschafft und ist deswegen wegen Raubes und schweren Raubes bestraft worden.

"Hang" im Sinne von § 64 StGB ist nicht nur - wovon das Landgericht möglicherweise ausgeht - eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit, sondern es genügt eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Diese Neigung muß noch nicht den Grad physischer Abhängigkeit erreicht haben (vgl. BGHR StGB § 64 Hang 4; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 64 Rdn. 3). Die Feststellungen legen nahe, daß beim Angeklagten ein Hang in diesem Sinne vorliegt.

Der festgestellte Rechtsfehler führt nur dazu, daß über den Maßregelausspruch neu verhandelt werden muß. Der Strafausspruch bleibt unberührt. Es ist auszuschließen, daß der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf eine geringere Strafe erkannt hätte. Einer etwaigen Nachholung der Unterbringung steht nicht entgegen, daß ausschließlich der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanordnung des § 64 StGB durch das Tatgericht vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362).

Der neue Tatrichter wird, wenn er beim Angeklagten einen Hang, Rauschgift im Übermaß zu nehmen, feststellen kann, bei der Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch zu prüfen haben, ob die Maßnahme die erforderlichen Erfolgsaussichten hat. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtsvom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 u.a. (NStZ 1994, 578) - genügt es entgegen der für teilnichtig erklärten Bestimmung des § 64 StGB nicht mehr, daß die Behandlung im Maßregelvollzug nicht von vornherein aussichtslos erscheint. Vielmehr ist von Verfassungs wegen eine hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungserfolges erforderlich.