Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.04.1994, Az.: 4 StR 196/94

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen "wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf, soweit ihn die Strafkammer in den Fällen II. 1. und 2. des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln für schuldig befunden und insoweit auf Einzelfreiheitsstrafen von zehn Monaten bzw. einem Jahr und sechs Monaten erkannt hat.

III. Dagegen hält die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die Strafkammer insoweit zu Unrecht das Vorliegen zweier selbständiger Straftaten des unerlaubten Handeltreibens mit jeweils 200 g Heroin angenommen hat, für die sie jeweils eine Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verhängt hat. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte insoweit nur der Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig.

Der Verurteilung in diesen Fällen liegt folgender Sachverhalt zugrunde: An einem Tag im Sommer 1992 fuhr der Zeuge N. zusammen mit Abu R. zu dem Angeklagten nach T. und testete dort eine kleine Teilmenge aus einer Menge von mindestens 200 g Heroin, "das der Angeklagte zum Zwecke der Weiterveräußerung entweder für sich selbst oder möglicherweise für Abu R. aufbewahrte, weil er dafür Geld oder einen geldwerten Vorteil erhielt oder sich einen solchen zumindest versprach" (UA 8; Fall II. 3.). "Wenig später, noch im Sommer 1992" (UA 9), kaufte N. von R. 200 g Heroin, das ihm von dem Angeklagten, und zwar wiederum in T., ausgeliefert wurde (Fall II 4.). Auch diese Liefermenge stammte entweder aus eigenen Beständen des Angeklagten oder aus Beständen des Abu R., die der Angeklagte für diesen bei sich lagerte. In beiden Fällen war das Heroin von mittlerer Qualität; die Strafkammer hat den Wirkstoffanteil gleichermaßen auf 20 % geschätzt.

Diese Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung wegen zweier Vergehen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht. Bei ihrer gegenteiligen Annahme, für die sich dem schriftlichen Urteil keine nähere Begründung entnehmen läßt, hat die Strafkammer nicht erkennbar bedacht, daß nach den Feststellungen es naheliegt, jedenfalls aber nicht auszuschließen - und deshalb nach dem Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" davon auszugehen - ist, daß die 200 g Heroin, die der Angeklagte im Fall II. 4. an N. auslieferte, aus derselben Menge stammte, die er schon zuvor bei sich gelagert und von der im Fall II. 3. der Zeuge N. eine Teilmenge getestet hatte. Eine ausdrückliche Erörterung dieser Möglichkeit drängte sich hier umso mehr auf, als die Strafkammer zu Gunsten des Angeklagten nicht ausschließen konnte, daß es sich in beiden Fällen um Heroin handelte, das der Angeklagte für R. verwahrte, der Stoff in beiden Fällen auch die gleiche Qualität aufwies und beide Fälle auch in einem engen zeitlichen Zusammenhang zueinander standen ("wenig später", UA 9).

Sprechen deshalb gewichtige Gründe dafür, daß beide Fälle dieselbe Gesamtmenge betrafen, die der Angeklagte - für sich selbst oder für R. - bei sich "bunkerte", so kann der Angeklagte insoweit nur wegen einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt werden. Denn der Besitz des Heroins, das der Angeklagte nach den Feststellungen schon im Fall II. 3. mit Gewinnabsicht bei sich verwahrte, erfüllt bereits den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 607 m. Rechtsprechungsnachweisen), und zwar in bezug auf die Gesamtmenge. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte dann aber auch alle späteren Betätigungen, die auf den Vertrieb desselben Heroins gerichtet sind (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 4). Damit ist bei dem nach den Feststellungen naheliegenden, jedenfalls aber möglichen Sachverhalt in den Fällen II. 3. und 4. der Urteilsgründe nur eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (BGHSt 30, 28, 31) gegeben.

IV. Der Senat ändert den Schuldspruch von sich aus (§ 354 Abs. 1 StPO). Er schließt aus, daß sich noch weitere Feststellungen treffen lassen, die die Annahme von Tatmehrheit in den hier betroffenen Fällen begründen könnten, zumal da der Angeklagte die Tat allgemein bestreitet und nicht ersichtlich ist, daß der Zeuge N. aus eigener Kenntnis zur Aufklärung der diese Rechtsfrage betreffenden tatsächlichen Umstände beitragen kann. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der in den Fällen II. 3. und 4. verhängten Einzelstrafen. Dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.