Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.05.1982, Az.: NotZ 3/82

I.

Der am ... 1950 geborene Antragsteller ist seit 1978 Notarassessor. Er ist mit der Notarassessorin Ina R.-B. verheiratet, deren Vater Notar in Wuppertal-Elberfeld ist. Bereits als Student und Referendar, später als Assessor, war er in dem Notariat seines jetzigen Schwiegervaters tätig. Vom 1. August 1978 bis 26. Dezember 1979 war er ihm auch als Notarassessor zur Ausbildung zugewiesen. Er erstrebt nunmehr seine Bestellung zum Notar in Wuppertal-Elberfeld und hat sich, ebenso wie seine Ehefrau, um eine vom Antragsgegner im Januar 1980 ausgeschriebene, dort neu errichtete Stelle beworben.

Nachdem ein Mitbewerber zurückgetreten war, blieben der Antragsteller und seine Ehefrau die einzigen Bewerber. Die Bestellung des Antragstellers lehnte der Antragsgegner aber ab, weil er der Schwiegersohn eines in Wuppertal-Elberfeld amtierenden Notars ist. Er vertrat die Auffassung, die Berücksichtigung von nahen Verschwägerten könne in der Öffentlichkeit den Eindruck entstehen lassen, das Notaramt sei nur einem bestimmten Personenkreis zugänglich. Ferner könne durch Verlagerung von Klientel des damals 67 Jahre alten Schwiegervaters dessen Stelle ausgehöhlt werden. Das beeinträchtige die Personalhoheit der Justizverwaltung, das sogenannte Vorrücksystem und die Kontinuität der Notarstellen. Gleichzeitig lehnte der Antragsgegner die Bewerbung der Ehefrau des Antragstellers und die Bewerbung eines Notarassessors um die frei gewordene Stelle seines Vaters in Düsseldorf ab.

Durch Erlaß vom 7. August 1981 gab der Antragsgegner sodann allgemein bekannt, er werde sein Ermessen künftig dahingehend ausüben, daß grundsätzlich solche Bewerber im Besetzungsverfahren nicht berücksichtigt werden, die als Kind oder Schwiegerkind

• eines amtierenden Notars im selben engeren räumlichen Amtsbereich eine Notarstelle oder

• eines ausgeschiedenen Notars dessen Notarstelle oder

• eines ausgeschiedenen Notars im selben engeren räumlichen Amtsbereich innerhalb von drei Jahren nach Wiederbesetzung der Alt-Stelle ein Notariat

anstreben.

Der Antragsteller meint, er habe einen Rechtsanspruch auf die Ernennung zum Notar. Seine Verschwägerung mit einem amtierenden Notar stehe ihr aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht im Wege. Jedenfalls dürfe der Erlaß des Antragsgegners nicht rückwirkend angewandt werden. Er hat das Oberlandesgericht mit dem Antrag angerufen, den Antragsgegner zu verpflichten, ihn zum Notar in Wuppertal-Elberfeld zu bestellen, hilfsweise, ihn neu zu bescheiden. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1.)

Auf einem unzutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt beruht die Ansicht des Antragstellers, er habe einen Rechtsanspruch darauf, die ausgeschriebene Notarstelle übertragen zu bekommen; die Erwägungen des Antragsgegners unterlägen ferner dem Gesetzesvorbehalt und verstießen gegen die Art. 3, 6, 12 GG.

Die Übertragung einer Notarstelle als eines öffentlichen Amtes ist Ausübung der staatlichen Organisationsgewalt. Die Handhabung dieser Organisationsgewalt setzt nicht voraus, daß ihre Grundsätze förmlich festgelegt, veröffentlicht oder in eine Rechtsverordnung aufgenommen sind. Die Justizverwaltung kann vielmehr nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen entscheiden (BGHZ 37, 179, 183 f;  69, 224, 227 [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77];  für Beamte BVerfGE 39, 334, 354 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] = NJW 1975, 1641, 1644 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] li.Sp.). Jedoch hat sie ihr Ermessen am Grundgesetz und an den Gesetzen auszurichten. Namentlich hat sie zu beachten, daß Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt entsprechend seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gewährleistet. Die Bestimmung steht bei der Auswahl von Bewerbern um eine Notarstelle im Vordergrund, weil der Beruf des Notars sowohl nach der Eigenart der übertragenen Aufgabe wie nach der Ausgestaltung des Berufsrechts dem öffentlichen Dienst sehr nahe gerückt ist (BVerfGE 17, 371, 379;  47, 285, 319 f; BGHZ 64, 214, 217;  69, 224, 227 [BGH 13.06.1977 - NotZ 3/77];  73, 46, 48). Daneben sind aber auch und gerade die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege zu beachten. Die Rücksichtnahme auf die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege hat der Senat immer wieder als allgemeinen Grundgedanken und Leitlinie bei Auslegung und Anwendung der Bundesnotarordnung anerkannt (BGHZ 59, 274, 275 m.w.N.; Senatsbeschluß vom 22. Januar 1968 - NotZ 4/67 = DNotZ 1968, 499). Sie ist auch bei der Bestellung an sich geeigneter Bewerber zum Notar geboten.

Nach diesen Grundsätzen ist ein subjektives Recht auf eine ausgeschriebene Notarstelle ausgeschlossen. Ein solches Recht wird weder durch die Tatsache der Ausschreibung begründet noch folgt es aus § 7 Abs. 6 BNotO, wonach ein Notarassessor nicht ohne weiteres aus dem Dienstverhältnis entlassen werden kann. Ebenso ist die Zahl der Bewerber unerheblich. Der Antragsteller kann nicht verlangen, daß der Antragsgegner die gebotene umfassende Prüfung der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege unterläßt, weil er - neben seiner Ehefrau - einziger Bewerber geblieben ist.

Daß der Antragsgegner für den Bereich des Anwaltsnotariats eine Regelung wie in dem Erlaß vom 7. August 1981 nicht getroffen hat, begründet keinen Verstoß gegen Art. 3 GG. Wie die §§ 12-16 AVNot zeigen, handhabt der Antragsgegner seine Organisationsgewalt hier anders. So kann jeder geeignete Rechtsanwalt spätestens nach dem Ablauf bestimmter Wartezeiten Notar werden. Diese schematische Regelung läßt keinen Raum für das sog. Vorrücksystem und schafft schon aus diesem Grund eine andere Sachlage. Auch gilt der Grundsatz der Kontinuität der Notarstelle beim Anwaltsnotariat nicht (vgl. etwa Senatsbeschluß vom 5. Mai 1980 - NotZ 2/80 = DNotZ 1980, 704). Zutreffend weist der Antragsteller allerdings darauf hin, daß die von dem Antragsgegner angeführten Gefahren für eine geordnete Rechtspflege auch durch die Genehmigung von Sozietäten entstehen können. Der Senat hat den Antragsgegner in BGHZ 63, 274 (vollständig abgedruckt DNotZ 1975, 693) aber aufgefordert, ihnen zu begegnen. Daher kann der Antragsteller aus der Praxis der Genehmigung von Sozietäten nichts für sich herleiten.

Die Bedeutung des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) schließlich entfaltet sich im Rahmen der Ermessensbetätigung des Antragsgegners. Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Unzulässigkeit von Sozietäten zwischen Anwaltsnotaren und Wirtschaftsprüfern (BVerfGE 54, 237 [BVerfG 01.07.1980 - 1 BvR 247/75] = DNotZ 1980, 556) kann der Antragsteller nichts für sich herleiten. Sie befaßt sich nicht mit Auswahlgrundsätzen bei der Besetzung von Notarstellen.

2.)

Die Ermessenserwägungen des Antragsgegners sind nicht zu beanstanden.

a)

Der Antragsgegner hat seine Entscheidung allein auf Gefahren gestützt, die er in der Verschwägerung des Antragstellers mit einem am angestrebten Amtssitz amtierenden Notar begründet sieht. Diese Erwägungen betreffen entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht die Eignung des Antragstellers (§ 6 BNotO). Der Antragsgegner hat sie vielmehr zutreffend im Rahmen seiner Ermessensausübung angestellt.

Der Senat kann diese Ermessensbetätigung nur im Rahmen des § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO nachprüfen, also darauf, ob ein Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Er kann dagegen nicht eigenes Ermessen ausüben. Jedoch ist in diesem Rahmen auch zu untersuchen, ob der Antragsgegner die Bedeutung der grundgesetzlichen Gewährleistung der Berufsfreiheit bedacht und zutreffend abgewogen hat. Das ist der Fall.

b)

Der Antragsgegner versagt dem Antragsteller die begehrte Stelle nicht, weil er der Schwiegersohn von Notar Rodig ist. Eine allein darauf abgestellte Entscheidung müßte in der Tat rechtlichen Bedenken begegnen, wie sie der Antragsteller aus Art. 3 Abs. 3, Art. 6 GG herleitet. Vielmehr verfolgt der Antragsgegner das Ziel, seine Personalhoheit zu wahren, das sog. Vorrücksystem zu sichern und den Grundsatz der Kontinuität der Notarstellen aufrechtzuerhalten. Das ist weder willkürlich noch sonst unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden.

aa)

Der Antragsgegner schreibt freie Notarstellen zur Neubesetzung aus (§ 8 AVNot). Die Stelle wird auf Grund der eingegangenen Bewerbungen besetzt. Dabei soll gewährleistet sein, daß im Wettbewerb um die ausgeschriebene Stelle der jeweils am besten geeignete Bewerber zum Zuge kommt. Dieses System verwirklicht vollkommen den Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, der jedem Deutschen den gleichen Zugang zu dem Amt nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sichert. Es wird ergänzt durch das sog. "Vorrücksystem". Danach steht die Bewerbung um ausgeschriebene Stellen auch bereits anderweitig bestellten Notaren offen. Es ist sogar erwünscht, daß jüngere Notare, die zunächst auf einer kleinen Stelle geblieben waren, sich später um größere Stellen bewerben, weil sie ihnen besser gerecht werden können als Berufsanfänger (BGHZ 46, 29, 34;  59, 274, 281 f;  63, 274, 275). Daß dieses System im Bezirk der Rheinischen Notarkammer möglicherweise geringere Bedeutung hat als in anderen Kammerbezirken, verwehrt der Justizverwaltung nicht, es als den Interessen einer geordneten Rechtspflege dienlich zu fördern. Mit diesem Besetzungssystem ist es zwangsläufig verbunden, daß mögliche Bewerber die ausgeschriebene Stelle bewerten. Neugeschaffene Stellen, die noch keine Klientel haben, werden deshalb als "Null-Stellen" bezeichnet; sie sind für bereits bestellte Notare meist wenig attraktiv. Anders verhält es sich naturgemäß mit gut eingeführten, angesehenen und ertragreichen Notariaten, die allgemein begehrt sind.

bb)

Wird eine ertragreiche Praxis in ihrem Bestand ausgehöhlt, indem der Notar seine Klientel einem anderen Notariat zuführt, werden die Grundlage des Stellenbesetzungssystems erschüttert und die Chancengleichheit beim Zugang zum Beruf verletzt. Der Nachfolger in die als ertragreich angesehene Stelle sieht sich in seinen berechtigten Erwartungen getäuscht, weil er faktisch eine "Null-Stelle" übernimmt. Von vornherein wird er - jedenfalls als Notar - von einer Bewerbung überhaupt absehen, wenn er ernsthaft mit einem derartigen Sachverhalt rechnen muß. Der Berufsanfänger, dem der Bestand des Alt-Notariats zugeführt wird, ist dagegen in doppelter Hinsicht begünstigt. Er hat geringere Startschwierigkeiten als ein anderer Bewerber und trägt zudem nicht die Last der Verwahrung der Akten und Bücher, die regelmäßig an die Stelle gebunden ist. Die Übertragung der Klientel durchbricht damit zugleich die kontinuierliche Betreuung der Rechtsuchenden. Das sind Erscheinungen, die mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege unvereinbar sind.

cc)

Der Antragsgegner hat zutreffend dargelegt, daß derartige Wertverlagerungen zwischen Notarstellen zu befürchten sind, sofern ein Kind oder Schwiegerkind am selben Amtssitz zum Notar bestellt wird, an dem der Vater oder Schwiegervater bereits amtiert. Familiäre Verbundenheit ist dafür jedenfalls dann ein einsichtiges Motiv, wenn der Senior sich alsbald zurückzuziehen gedenkt und den Ertrag seiner Arbeit in der Familie halten möchte. Es ist daher sachgerecht, bei der Ermessensausübung an die verwandtschaftliche Beziehung des Bewerbers zum amtierenden Notar anzuknüpfen.

Diese Anknüpfung wird nicht dadurch fehlerhaft, daß die Stellenbesetzung mit dem Kind oder Schwiegerkind, für sich genommen, noch keine Unzuträglichkeiten in sich birgt. Die angeführten Gefahren erwachsen aus Vorgängen, die sich an die Besetzung der Stelle anschließen; sie werden sich teilweise erst bei der späteren Besetzung der Stelle des Vaters oder Schwiegervaters auswirken. Das nimmt ihnen aber nicht ihre Rechtserheblichkeit schon für die hier zu treffende Entscheidung. Denn damit wird die künftige Entwicklung vorgezeichnet. Auch daß eine Verlagerung der Klientel wesentlich von dem Vater oder Schwiegervater bestimmt wird, ändert daran nichts. Entgegen der Ansicht des Antragstellers fällt sie nicht ausschließlich in dessen Rechtssphäre; sie läßt sich auch durch Disziplinarmaßnahmen nicht wirksam unterbinden, zumal wenn der Betreffende alsbald sein Amt niederlegt.

Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand des Antragstellers, bei der Schaffung neuer Notarstellen sei beabsichtigt, die bestehenden Notariate zu entlasten; der Wechsel von Klienten zu dem neuen Notariat könne daher kein Grund für die Ablehnung einer Bewerbung sein. Es geht nicht darum, daß einzelne Klienten von dem vorhandenen Notariat in mehr oder weniger großem Umfang abwandern, sondern es steht die Aushöhlung und damit Entwertung eines ganz bestimmten Alt-Notariats in Frage. Den dabei maßgebenden Gesichtspunkten wird durch § 5 Abs. 1 Satz 3 AVNot, wonach ein Notarassessor in dem Amtsgerichtsbezirk seines Ausbilders grundsätzlich nur mit dessen Einverständnis zum Notar bestellt wird, nicht erschöpfend Rechnung getragen.

dd)

Die Gefahr einer Aushöhlung des bestehenden Notariats, die der Antragsgegner für seine Auffassung ins Feld führt, liegt weder fern noch ist sie auf zu vernachlässigende Einzelfälle beschränkt.

So war in dem der Senatsentscheidung BGHZ 63, 274 zugrunde liegenden Fall der Sohn eines amtierenden Notars an demselben Ort wie sein Vater zum Notar bestellt, hatte aber die Null-Stelle zunächst nicht angetreten. Mit dem Entlassungsgesuch des Vaters beantragten der Sohn und der verbleibende Partner der Sozietät, ihnen die gemeinsame Berufsausübung zu gestatten. Ein Bewerber, der sich auf die Ausschreibung der freigewordenen Stelle des Vaters gemeldet hatte, zog seine Bewerbung wieder zurück. Das Gesuch um Genehmigung der Sozietät hatte Erfolg. Der Senat hat dies beanstandet, weil im Ergebnis dem Sohn die Stelle des Vaters verschafft wurde (insoweit abgedruckt in DNotZ 1975, 693).

In einem weiteren Fall (Schriftsatz der Notarkammer vom 12. August 1981, S. 4 unter c) wurde der Sohn eines amtierenden Notars an demselben Ort wie sein Vater zum Notar bestellt und bezog alsbald dessen Amtsräume. Obwohl er sie wieder verlassen mußte, konnte er die Klientel des Vaters an sich binden, so daß dessen Nachfolger praktisch eine "Null-Stelle" übernahm.

In diesen Zusammenhang gehört auch der Fall, daß sich ein Notarsohn um die frei gewordene Stelle seines Vaters bewirbt. Dabei ist es mehrfach vorgekommen, daß Mitbewerber Schwierigkeiten ausgesetzt waren, die der Notarsohn nicht hatte. Zwar liegen jene Fälle mit dem vorliegenden nicht völlig gleich; ihre Problematik erörtert der Senat in dem Beschluß NotZ 2/82 vom heutigen Tage. Sie zeigen aber, daß die Aussicht, die Vorzüge einer angesehenen, ertragreichen Praxis in der Familie zu halten, sie gewissermaßen zu "vererben", allgemein verlockend ist.

c)

Der Antragsteller kann nicht einwenden, daß die Gefahr einer Aushöhlung des Notariats seines Schwiegervaters hier nicht bestehe. Sie ist im Gegenteil besonders groß. Sein Schwiegervater ist 69 Jahre alt. Nach Mitteilung der Notarkammer pflegen sich die Notare ihres Bezirks im allgemeinen mit etwa 71 Jahren zur Ruhe zu setzen. Der Antragsteller andererseits war seit 1969 bis Ende 1979 immer wieder in dem Notariat Rodig tätig, zuletzt im Rahmen seiner Ausbildung als Notarassessor. Er kennt daher diese Praxis und ist der Klientel bekannt. Daß er bei seiner Bestellung zum Notar in Wuppertal-Elberfeld von seinem Schwiegervater und der Bevölkerung als Nachfolger für die Praxis betrachtet werden würde, liegt daher nicht fern. Damit könnte die Stelle seines Schwiegervaters zu einer "Null-Stelle" herabsinken. Mit dem Bemühen des Antragsgegners, für alle Notarassessoren durch das Bewerbersystem gleiche Bedingungen zu schaffen und das Vorrücksystem zu gewährleisten, ist dies nicht zu vereinbaren.

Die Entscheidung des Antragstellers ist auch kein unverhältnismäßiger Eingriff. Der Antragsteller kann nur bis zum Ablauf von drei Jahren nach Wiederbesetzung der Stelle seines Schwiegervaters nicht Notar in Wuppertal werden. Später ist es ihm nicht verwehrt, im Wege des Vorrücksystems auch dort eine Stelle anzustreben.

Eine solche Handhabung des Ermessens wird sowohl den Erfordernissen der Rechtspflege als auch dem Gebot des schonendsten Eingriffs in grundrechtlich geschützte Positionen gerecht. Wie das Oberlandesgericht zutreffend hervorhebt, beugen bei anderen Organen der Rechtspflege Gesetz oder guter Behördenbrauch den jeweils spezifischen Gefahren vor, die sich aus verwandtschaftlichen Beziehungen verschiedener Amtsinhaber ergeben können. Bei der Besetzung von Notarstellen ist es bereits zu Erscheinungen gekommen, denen die Justizverwaltung pflichtgemäß entgegenwirken muß. Ihre Entscheidung stellt sich bei Abwägung der drohenden Gefahren und der damit für den Antragsteller verbundenen Nachteile als angemessen dar. Daher kann offen bleiben, inwieweit der vom Antragsgegner hervorgekehrte Gesichtspunkt, daß dem Anschein einer "Vererblichkeit" des Notaramts entgegengetreten werden müsse, allein tragfähig wäre.

3.)

Ein für den Antragsteller wirkender Vertrauenstatbestand, der die vom Antragsgegner angestellten Ermessenserwägungen ausschloß, lag nicht vor.

Selbstbindung erzeugende Richtlinien über die Bewerberauswahl, die hier einschlägig wären, hatte der Antragsgegner nicht erlassen. Er war daher grundsätzlich nicht gehindert, auf Grund der Verhältnisse des Einzelfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (Senatsbeschluß vom 30. November 1964 - NotZ 4/64 = DNotZ 1965, 183, 184). Sofern sich dadurch eine Verwaltungspraxis gebildet haben sollte, wonach er bisher auch Söhne von Notaren an deren Amtssitz bestellt hat, stand es dem Antragsgegner frei, seine Praxis zu ändern. Denn den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege, wie sie sich ihm nach geläuterter Auffassung darboten, hatte er stets Rechnung zu tragen (Senatsbeschluß vom 22. Januar 1968 - NotZ 4/67 = DNotZ 1968, 499).

Darüber hinaus fehlt es auch auf Seiten des Antragstellers an den tatsächlichen Voraussetzungen für schutzwürdiges Vertrauen. Die faktische Übertragung von Notariaten auf nahe Verwandte - über eine Null-Stelle - hat der Senat in BGHZ 63, 274 als mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege unvereinbar bezeichnet. Der Antragsteller durfte daher nicht damit rechnen, die angestrebte Stelle ohne weiteres zu erhalten. Er hat dies auch nicht getan, denn er trägt selbst vor, eine Bewerbung auf ein Notariat in Radevormwald beabsichtigt zu haben. Wenn er sie auf Grund einer - nicht näher erläuterten - Bemerkung über seine anstehende Bestellung zum Notar in Wuppertal-Elberfeld unterlassen hätte, so wäre eine vertrauensschaffende Verwaltungspraxis damit gerade nicht belegt.

Rückwirkung legt sich der Erlaß des Antragsgegners vom 8. August 1981 nicht bei. Die Entscheidung des Antragsgegners beruht auf - allerdings inhaltsgleichen - Erwägungen, die er dem Antragsteller mit Schreiben vom 15. April 1981 mitgeteilt hat.

III.

[siehe Streitwertbeschluss]