I.

Der 1947 geborene Kläger bestand im Mai 1970 die Prüfung für das Lehramt an Volksschulen mit der Note "sehr gut". Mit Wirkung vom 1. Juni 1970 ernannte ihn der Präsident des Niedersächsischen Verwaltungsbezirks O. (Rechtsvorgänger der Beklagten) unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Lehrer z.A. Mit Verfügung vom 4. Juni 1971 wurde die Probezeit des Klägers auf zwei Jahre verkürzt. Am 14. April 1972 bestand der Kläger die Prüfung für Lehrer an Volksschulen mit dem Gesamtergebnis "sehr gut".

Nachdem bekanntgeworden war, daß der Kläger aktives Mitglied der Deutschen Kommunistischen Partei (DKP) ist, leitete der Präsident des ... erwaltungsbezirks O. gegen ihn am 6. Februar 1973 ein Untersuchungsverfahren ein. Nach mündlichen Anhörungen durch den Untersuchungsführer am 2. April und 22. November 1973 wurde der Kläger durch Bescheid vom 14. März 1974 mit Zustimmung des Lehrerbezirkspersonalrats gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG) mit sofortiger Wirkung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen, weil er gegen seine Pflicht im Sinne des § 61 Abs. 2 NBG verstoßen habe, sich durch sein gesamtes Verhalten zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten. Zur Begründung der Entlassung wurde im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei seit 1971 Mitglied der DKP. Im November 1971 sei er zum Mitglied des Bezirksvorstandes des Bezirks B. der DKP gewählt worden. Seit April 1972 sei er zunächst zweiter und dann erster Vorsitzender der DKP-Kreisorganisation O. gewesen. Bei den Wahlen zum ... Deutschen Bundestag ... habe er für die DKP im Wahlkreis (...) kandidiert. Bis Juni 1972 sei er außerdem innerhalb des Marxistischen Studentenbundes Spartakus (MSB-Spartakus) erster Vorsitzender der Gruppe O. in der Pädagogischen Hochschule ..., Abteilung O. gewesen. In den genannten Funktionen sei er für die Ziele der DKP in einer Reihe von Fällen in der Öffentlichkeit bei Versammlungen und Demonstrationen eingetreten. Anfang November 1973 habe er sich auf dem Parteitag der DKP in H. über Amalrik, Solschenizyn und Sacharow geäußert. Dieser Diskussionsbeitrag sei inhaltlich in einem von ihm - dem Kläger - gezeichneten Artikel "Sacharow und Co. betreiben das Geschäft des Imperialismus" in der Tageszeitung "Unsere Zeit" vom 23. November 1973 wiedergegeben worden; hierzu sei ihm noch nach seiner zweiten Anhörung im Untersuchungsverfahren Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden. In den genannten, wörtlich vorliegenden Erklärungen habe der Kläger Amalrik, Solschenizyn und Sacharow als "Verräter an der Sache des Sozialismus" bezeichnet; in bezug auf Amalrik habe er ausgeführt, angesichts seiner Äußerungen dürfe man sich nicht wundern, "wenn klassenbewußte Arbeiter .... ihn als ... kriminelles Subjekt (bezeichnen), das sich von imperialistischen Mächten aushalten läßt". Schließlich sei er zu dem Ergebnis gekommen, daß es mit jenen Kräften "nur die unversöhnliche Klassenauseinandersetzung" gebe. - Die aufgrund der beiden Anhörungen getroffenen Feststellungen rechtfertigten den Schluß, daß der Kläger sich zu den Programmen und Zielen der DKP bekenne und für deren Verwirklichung mit besonderem Nachdruck eintrete. Es bestehe der dringende Verdacht, daß sein Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung für den Fall der politischen Durchsetzung der DKP nur verbalen Charakter habe. Seine Ausführungen in dem genannten Zeitungsartikel enthielten eindeutige Hinweise darauf, in welcher Weise nach seiner Auffassung ein sozialistischer Staat, wie ihn die DKP erstrebe, auf Kritiker reagieren dürfe. Halte er hiernach die Behandlung von Kritikern der im Sozialismus herrschenden Klasse als kriminelle Subjekte für ein legitimes Mittel, so bestünden erhebliche Zweifel, ob er auch im Falle der politischen Durchsetzung der DKP unter den dann gegebenen Herrschaftsverhältnissen das Grundrecht Andersdenkender auf freie Meinungsäußerung sowie das Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition achten würde. Die Pflichtverletzung sei so schwerwiegend, daß sie seine sofortige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis erfordere. Die Tatsache, daß sein Unterricht nicht zu beanstanden sei, könne den Kläger nicht entlasten.

Den Widerspruch des Klägers wies der Präsident des Niedersächsischen Verwaltungsbezirks O. mit Bescheid vom 18. September 1974 unter Bezugnahme auf die Gründe der Entlassungsverfügung zurück und führte ergänzend im wesentlichen aus, daß das Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG der Entlassung nicht entgegenstehe; die beamtenrechtliche Treuepflicht sei eine Eignungsvoraussetzung und habe insoweit für Beamte Vorrang gegenüber dem Parteienprivileg.

Das Verwaltungsgericht Oldenburg hat die gegen die Entlassung erhobene Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein hat auf die Berufung des Klägers die Entlassungsverfügung und den Widerspruchsbescheid aufgehoben, im wesentlichen aus folgenden Gründen:

Die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, daß die Betätigung des Klägers in der DKP in dem Umfang, wie sie im Untersuchungsverfahren festgestellt worden sei, den objektiven Tatbestand einer Verletzung der Pflicht aus § 61 Abs. 2 NBG erfülle. Der freiwillige Beitritt und insbesondere die aktive Tätigkeit des Klägers für die DKP müsse als Identifikation mit den verfassungsfeindlichen Zielen dieser Partei verstanden werden. Der Kläger habe aber in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides nicht schuldhaft gehandelt. Er habe vielmehr davon ausgehen dürfen, daß seine Tätigkeit von dem Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG, auf das er sich bereits im Untersuchungsverfahren berufen habe, gedeckt sei. Diese Auffassung sei selbst in der höchstrichterlichen Rechtsprechung vertreten und erst durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 (2 BvL 13/73) richtiggestellt worden. - Die angefochtene Entlassungsverfügung könne im vorliegenden Fall nicht auf den Tatbestand mangelnder Bewährung in der Probezeit (§ 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG) gestützt werden. Die Beklagte habe sich zwar, wie die Entlassungsverfügung, der Widerspruchsbescheid, der Inhalt der Verwaltungsvorgänge und ihr Prozeßvorbringen erkennen lasse, an einer Entlassung wegen fehlender Eignung nicht rechtlich gehindert gesehen. Sie habe aber eine Entlassung wegen Nichtbewährung in der Probezeit nicht in ihre Erwägungen einbezogen. Bei dieser Sachlage komme weder eine Aufrechterhaltung der angefochtenen Entlassungsverfügung durch Nachschieben der Gründe für eine Entlassung nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG noch eine Umdeutung der an sich rechtswidrigen Entlassung nach Nr. 1 in eine rechtmäßige Entlassung nach Nr. 2 des § 39 Abs. 1 NBG in Betracht: Die Gründe für eine Entlassung des Klägers wegen fehlender Eignung hätten bei Erlaß der angefochtenen Verfügung noch nicht vorgelegen. Als solche seien hier nur die den objektiven Disziplinartatbestand tragenden Umstände anzusehen, ohne daß es auf ein Verschulden des Klägers ankomme. Die Beklagte habe die Erwägung, daß der Kläger auch ohne begründeten Schuldvorwurf entlassen werden könnte, nicht angestellt, überdies würde ein Nachschieben der nunmehr geltend gemachten Entlassungsgründe die Entscheidung der Behörde in ihrem Wesen verändern. Zwischen der Entlassung mit sofortiger Wirkung wegen eines disziplinarrechtlichen Schuldvorwurfs und der nur unter Wahrung einer Frist möglichen Entlassung mangels Eignung bestehe ein wesensmäßiger Unterschied, der für das spätere Fortkommen des Entlassenen von Bedeutung sein könne. Einer Umdeutung stehe entgegen, daß die Beurteilung, ob ein objektiver Disziplinartatbestand bei fehlendem Verschulden einen Eignungsmangel darstelle, allein der Beklagten vorbehalten sei, ferner, daß die Entlassung nach festgestellter Nichteignung im Ermessen der Beklagten stehe. Die Beklagte habe hier bei der Entlassung des Klägers weder dieses Beurteilungsermessen noch das sich daran anschließende, von anderen Voraussetzungen ausgehende Handlungsermessen ausgeübt. Dies könne nicht dadurch geheilt werden, daß die Behörde sich während des anhängigen Verwaltungsstreitverfahrens ihr Urteil erst bilde und die nachträgliche Entscheidung mit den ihr zugrundeliegenden Ermessenserwägungen nachzuschieben versuche. Denn es sei nicht gewährleistet, daß dies unbefangen und ohne Rücksicht auf prozeßtaktische Überlegungen geschehe.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom erkennenden Senat zugelassene Revision eingelegt.

Sie beantragt,

Sie rügt als Verfahrensmangel, daß das Berufungsgericht nicht den gesamten Tatsachenstoff hinreichend beachtet und sich nur mit einem Teil des dem Kläger vorgeworfenen Dienstvergehens befaßt habe. Dieses bestehe nach der Entlassungsverfügung vom 14. März 1974 wesentlich auch aus dem Diskussionsbeitrag des Klägers auf dem Parteitag der DKP in H. Anfang November 1973 sowie aus dem vom Kläger gezeichneten Artikel in der Tageszeitung "U. Z." vom ... November 1973. Die darin enthaltenen und dem Kläger als Dienstpflichtverletzung vorgeworfenen Äußerungen, in denen eine öffentliche Mißachtung der Menschenrechte zu sehen sei, habe das Berufungsgericht zwar im Tatbestand seines Urteil festgestellt, aber nicht gewürdigt. Mit diesen ihm zuzurechnenden Äußerungen sei der Kläger über den Rahmen erlaubter Parteitätigkeit hinausgetreten; sie seien deshalb vom Parteienprivileg nicht erfaßt. Im übrigen rügt sie die Verletzung materiellen Rechts: Weder nach den materiellen und verfahrensmäßigen Voraussetzungen noch nach den Rechtsfolgen bestünden Hinderungsgründe, eine nach Durchführung des Untersuchungsverfahrens gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG ausgesprochene Entlassung nachträglich als eine solche gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG aufrechtzuerhalten.

Der Kläger beantragt,

Nach seiner Auffassung ist schon der objektive Tatbestand einer Dienstpflichtverletzung nicht erfüllt. Er dürfe nicht wegen seiner Mitgliedschaft und seiner Tätigkeit in einer nicht verbotenen Partei benachteiligt werden. Auch mit dem Diskussionsbeitrag auf dem H. Parteitag der DKP könne der Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung nicht begründet werden. Er - der Kläger - habe damit ausschließlich von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch gemacht. Eine Umdeutung der Entlassungsverfügung sei nicht möglich. Die verfahrensmäßigen Voraussetzungen für eine Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit seien nicht gegeben. Die Beklagte habe eine solche - nur unter Wahrung einer Frist mögliche - Entlassung in seinem Fall nicht - auch nicht hilfsweise - aussprechen wollen.

II.

Die Revision hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz Erfolg.

Rechtsgrundlage der von der Beklagten mit Bescheid vom 14. März 1974 ausgesprochenen Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 39 Abs. 1 des Niedersächsischen Beamtengesetzes - NBG -, hier anzuwenden in der zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltenden Fassung vom 18. März 1974 (GVBl. S. 147). Nach Nr. 1 dieser Vorschrift kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er eine Handlung begeht, die bei einem Beamten auf Lebenszeit eine Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte, die nur im förmlichen Disziplinarverfahren verhängt werden kann. Die Entlassung kann in diesem Falle - wie hier geschehen - mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden (§ 41 Abs. 3 Satz 2 NBG). Mit dieser Regelung (vgl. auch § 31 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 BBG, § 23 Abs. 2 Nr. 1 BRRG) trägt der Gesetzgeber der Erwägung Rechnung, daß bei Beamten auf Probe, die sich eines mittleren bis schweren, bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Gehaltskürzung rechtfertigenden Dienstvergehens schuldig gemacht haben, die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit regelmäßig nicht vertretbar erscheint. Ein förmliches Disziplinarverfahren, in dem auf Gehaltskürzung, Versetzung in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt oder Entfernung aus dem Dienst erkannt werden kann, findet demgemäß gegen Beamte auf Probe nicht statt (vgl. § 126 Abs. 1, § 5 Abs. 3 i.V.m. § 30 Abs. 1 der Niedersächsischen Disziplinarordnung i.d.F. vom 8. September 1970 - NDO -, GVBl. S. 317). - Die Entlassung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG ist keine disziplinarrechtliche, sondern eine beamtenrechtliche Entscheidung. Die gegen sie angerufenen Verwaltungsgerichte werden nicht wie Disziplinargerichte tätig, sondern überprüfen eine auf § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG gestützte Entlassungsverfügung des Dienstherrn gemäß §§ 113, 114 VwGO (vgl. BVerwGE 62, 280 [281]; Urteil vom 22. Juni 1982 - BVerwG 2 C 44.80 - [BVerwGE 66, 19/20]). Das bedeutet, daß die Verwaltungsgerichte in tatsächlicher Hinsicht festzustellen haben, ob das einer Entlassungsverfügung zugrundeliegende Verhalten eines Beamten auf Probe die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung (§ 85 Abs. 1 NBG) erfüllt. Ferner ist festzustellen, ob ein Dienstvergehen vorliegt, das mit der erforderlichen Sicherheit bei einem Beamten auf Lebenszeit eine nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarmaßnahme zur Folge hätte. Für die Beurteilung der Frage, welche Disziplinarmaßnahme wegen eines Dienstvergehens gegen einen Beamten auf Lebenszeit verhängt worden wäre, sind disziplinarrechtliche Grundsätze maßgebend (vgl. BVerwGE 62, 280 [281 f.]).

Das Berufungsgericht hat hier das für die Annahme eines Dienstvergehens erforderliche Verschulden des Klägers verneint, weil dieser sich für seine Tätigkeit für die DKP auf das Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG berufen habe und bis zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 (BVerfGE 39, 334 ff. [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73]) - also für den gesamten Zeitraum der Parteitätigkeit, die Grundlage der angefochtenen Entlassungsverfügung ist - von der Richtigkeit seiner Auffassung ausgehen durfte. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Auffassung des Berufungsgerichts entspricht der disziplinarrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 29. Oktober 1981 - BVerwG 1 D 50.80 - [NJW 1982, 779, 784 = ZBR 1982, 22, 28]; vgl. auch Fürst, GKÖD, Bd. II, Teil 1, J 700 Rz. 97 m.w.N.; Plog-Wiedow-Beck, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, § 77 Rz. 6, 7; VGH Mannheim, DVBl. 1977, 582 [VGH Baden-Württemberg 17.05.1977 - IV 211/77] [583]). Der Kläger hätte als Beamter auf Lebenszeit allein wegen seiner Tätigkeit als Mitglied, Funktionär und Kandidat der DKP vor 1975, wie sie die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Grundlage der Entlassungsverfügung gemacht hat, nicht disziplinarisch zur Verantwortung gezogen werden können.

Das gleiche gilt im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 und 2 GG übrigens auch für die vom Berufungsgericht nicht gesondert gewürdigte Tätigkeit des Klägers in dem nicht nach §§ 3 ff. des Vereinsgesetzes vom 5. August 1964 (BGBl. I S. 593) verbotenen Marxistischen Studentenbund Spartakus; diese reichte nach den gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nur bis zum Juni 1972.

Das Berufungsgericht hat sich aber mit dem weiteren von ihm festgestellten Verhalten des Klägers, das die Beklagte ebenfalls zur Grundlage ihrer Entlassungsverfügung gemacht hat, nämlich mit seinem Diskussionsbeitrag auf dem Parteitag der DKP in H. Anfang November 1973 und dessen Wiedergabe in einem vom Kläger namentlich gezeichneten Artikel in der Zeitung "U. Z." vom ... November 1973, in den Gründen seiner Entscheidung nicht befaßt. Das verletzt § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Hiernach hat sich das Tatsachengericht seine Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens zu bilden. Es ist verpflichtet, sich mit dem Sachverhalt und dem Vorbringen der Beteiligten, sofern es sich nicht um nach seiner Rechtsauffassung unerhebliche Umstände handelt, auseinanderzusetzen und alle für seine Entscheidung bedeutsamen Umstände in Erwägung zu ziehen. Das erfordert, sofern bestimmte Tatsachen nicht aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise außer Betracht bleiben können, auch der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. hierzu Urteil vom 13. Mai 1976 - BVerwG 2 C 26.74 - [Buchholz 237.4 § 35 HmbBG Nr. 1, S. 15 m.w.N.]; Beschluß vom 11. März 1977 - BVerwG 6 CB 61.76 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 105]; Urteil vom 2. Juli 1981 - BVerwG 5 C 67.80 - [Buchholz 424.01 § 2 FlurbG Nr. 1] m.w.N.; vgl. auch BVerfGE 54, 43 [45 f.]). Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, aus welchem Grunde die Berufung des Klägers auf das Parteienprivileg und die hieran anknüpfende Annahme mangelnden Bewußtseins der Pflichtwidrigkeit ohne Einschränkung auch für den Diskussionsbeitrag und den Zeitungsartikel gelten und auch insoweit eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung ausschließen sollen. Dies ist - im Gegensatz zur Auffassung des Klägers - auch nicht ohne weiteres offensichtlich. Das genannte außerdienstliche Verhalten des Klägers überschreitet nämlich den Rahmen der Mitgliedschaft und der Wahrnehmung von Funktionen einschließlich der Übernahme von Kandidaturen für eine nicht verbotene Partei. Es ist schon von seiner Form her einer eigenständigen disziplinarrechtlichen Wertung zugänglich (vgl. insoweit auch Beschluß vom 14. März 1973 - 1 WB 26.73 - [DVBl. 1973, 812, 813]). Als verletzte Dienstpflichten kommen insoweit die - auch dem Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) in gewissem Umfang Grenzen setzende - beamtenrechtliche Pflicht zur Mäßigung und Zurückhaltung bei politischer Betätigung (§ 61 Abs. 3 NBG) sowie die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 62 Satz 3 NBG) in Betracht. Eine Auseinandersetzung hiermit läßt das Berufungsurteil gänzlich vermissen. Dem Berufungsgericht ist insoweit nicht nur ein - für die Rüge eines Verfahrensmangels grundsätzlich unerheblicher - Fehler in der Beweiswürdigung unterlaufen. Vielmehr hat es diesen Teil des Sachverhalts bei seiner Entscheidung ersichtlich überhaupt nicht in Erwägung gezogen. Dieser - von der Beklagten ordnungsgemäß gerügte - Verfahrensmangel, auf dem das angefochtene Urteil auch beruhen kann, nötigt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Berufungsgericht muß feststellen, ob das von ihm bisher nicht gewürdigte außerdienstliche Verhalten des Klägers die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung erfüllt. Es muß ferner unter Heranziehung und Anführung der einschlägigen Rechtsprechung der zuständigen Disziplinargerichte, gegebenenfalls der in der übrigen disziplinargerichtlichen Rechtsprechung erkennbaren Maßstäbe und Tendenzen (vgl. BVerwGE 62, 280 [284]) ermitteln, ob dieses Verhalten, das von der Beklagten ebenfalls zur Grundlage der Entlassungsverfügung gemacht worden ist, für sich allein bei einem Beamten auf Lebenszeit zu einer nur im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängenden Disziplinarmaßnahme geführt hätte.

Die den Gegenstand des Rechtsstreits bildende (fristlose) Entlassung nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG kann nicht - auch nicht als eine unter Wahrung einer Frist wirksame Entlassung - nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG abschließend bestätigt werden. Nach dieser Vorschrift kann ein Beamter auf Probe entlassen werden, wenn er sich in der Probezeit nicht bewährt. Das ist auch dann der Fall, wenn er nach seinem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes nicht die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt (vgl. BVerwGE 61, 200 [201]; 62, 267 [270]). Hat - wie hier - das Beamtenverhältnis im Bereich desselben Dienstherrn mindestens ein Jahr gedauert, so ist die Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit nur mit einer Frist von sechs Wochen zum Schluß eines Kalendervierteljahres zulässig (§ 41 Abs. 4 Nr. 2 NBG).

Die Beklagte hat die angegriffene Entlassung im Verfügungsausspruch des Bescheides vom 14. März 1974 nicht auf § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG gestützt. Die angefochtenen Bescheide ergeben auch sonst keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die - ausdrücklich "mit sofortiger Wirkung" ausgesprochene - Entlassung des Klägers auch mit mangelnder Bewährung des Klägers in der Probezeit begründet werden sollte. Hiervon ist das Berufungsgericht bei der Auslegung der Entlassungsverfügung ohne revisiblen Rechtsfehler ausgegangen: § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG wird in den Bescheiden der Beklagten an keiner Stelle ausdrücklich genannt. Das der Entlassung zugrunde gelegte Verhalten des Klägers liegt zudem zu einem erheblichen Teil nach dem Ende der (laufbahnrechtlichen) Probezeit; diese begann mit der Ernennung des Klägers zum Beamten auf Probe am 1. Juni 1970 und war durch Verfügung vom 4. Juni 1971 auf zwei Jahre verkürzt worden. Die nach dem Ende der Probezeit liegenden Aktivitäten des Klägers können bei einer Beurteilung, ob der Kläger sich in der Probezeit bewährt hat, außer zur Stützung von Rückschlüssen auf einen schon in der Probezeit gegebenen Sachverhalt nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BVerwGE 61, 200 [209]; vgl. auch BVerwGE 62, 267 [271 f.] m.w.N.). Im Widerspruchsbescheid vom 18. September 1974 hat die Beklagte zwar unter anderem ausgeführt, daß der Entlassung Art. 21 Abs. 2 GG nicht entgegenstehe, da die beamtenrechtliche Treuepflicht Eignungsvoraussetzung im Sinne des Art. 33 Abs. 3 (gemeint ist wohl Abs. 2) GG sei und insoweit für den Beamten gegenüber dem Parteienprivileg Vorrang habe. Hieraus wird indes ebenso wie aus den übrigen Darlegungen des Bescheides nicht ersichtlich, daß die Beklagte das im Untersuchungsverfahren festgestellte Verhalten des Klägers, soweit dies im Hinblick auf die Verkürzung der Probezeit überhaupt möglich war, auch unter dem Gesichtspunkt mangelnder Bewährung in der Probezeit bewertet und ein hieraus gewonnenes Urteil zur Grundlage ihrer Entscheidung gemacht hat (vgl. Urteil vom 7. September 1960 - BVerwG 6 C 351.57 - [Buchholz 237.2 § 70 LBG Berlin Nr. 2]). Ein solches Urteil über die Bewährung in der Probezeit läßt sich mit der erforderlichen Bestimmtheit auch nicht der zur Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) angestellten Erwägung entnehmen, die weitere - auch nur vorübergehende - Tätigkeit des Klägers als Lehrer gefährde das Erziehungsziel der Schule. Die Beklagte leitet diese Gefährdung insbesondere aus der im Zeitungsartikel vom 23. November 1973 zum Ausdruck kommenden Intoleranz des Klägers ab; damit verweist sie aber auf einen außerhalb der Probezeit liegenden Sachverhalt. Unter den dargelegten tatsächlichen Umständen schließt das von der Beklagten der Entlassungsverfügung zugrunde gelegte Verhalten des Klägers nicht die Aussage ein, der Kläger habe sich wegen eines in der Probezeit zu Tage getretenen Eignungsmangels nicht bewährt (vgl. auch BVerwGE 21, 50 [55 ff.]).

Die Beklagte hat die angegriffene Entlassung erstmals im Verwaltungsstreitverfahren mit ihrem Schriftsatz an das Berufungsgericht vom 25. September 1980 auch darauf gestützt, daß der Kläger sich in der Probezeit nicht bewährt habe. Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis beizupflichten, daß die angefochtene Entlassungsverfügung nicht mit den von der Beklagten hierzu nachgeschobenen Erwägungen aufrechterhalten werden kann. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen eine - wie hier vor Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausgesprochene - Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe, die ausschließlich mit dem Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG (Dienstvergehen) begründet worden ist, vom Dienstherrn nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens auf den Tatbestand des § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG (mangelnde Bewährung in der Probezeit) gestützt werden kann. Es besteht jedoch Anlaß darauf hinzuweisen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die dazu vom Berufungsgericht vertretene Auffassung nicht bedenkenfrei ist. Im einzelnen ist dazu zu bemerken:

Die beiden Entlassungstatbestände des § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG (Dienstvergehen) und des § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG (mangelnde Bewährung in der Probezeit) stehen rechtlich selbständig nebeneinander mit der Folge, daß der Dienstherr, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen beider Vorschriften gegeben sind, die Entlassung entweder auf die eine oder die andere Vorschrift oder auf beide Vorschriften stützen kann (BVerwGE 21, 50 [55 f.] mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BVerwGE 61, 200 [208]; 62, 280 [286]). Die Feststellung mangelnder Bewährung in der Probezeit setzt kein Dienstvergehen (schuldhafte Dienstpflichtverletzung) voraus, sie kann sich aber gerade aus einem Dienstvergehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG ergeben (vgl. Urteil vom 28. März 1963 - BVerwG 2 C 167.61 - [Buchholz 237.7 § 45 LBG Nordrhein-Westfalen Nr. 1]). Mit der Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 1 MBG hat der Gesetzgeber auch den Fall erfaßt, daß sich erst nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit ein der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entgegenstehender Eignungsmangel - insbesondere in charakterlicher Hinsicht - daraus ergeben kann, daß der Beamte eine mittelschwere oder schwere Dienstpflichtverletzung begeht (vgl. BVerwGE 66, 19 [23]). Die beiden genannten für Probebeamte geltenden Entlassungstatbestände stehen also nicht beziehungslos nebeneinander; sie sind beide Ausdruck der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers, daß nur in jeder Hinsicht geeignete Personen in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen werden sollen (vgl. hierzu BVerwGE 11, 139 [140 f.]). Hinzu kommt, daß die Entlassung in beiden Fällen zwar von einer Ermessensentscheidung abhängt, in aller Regel aber - ohne daß dies ausdrücklicher Darlegung bedarf - in dem an die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen anknüpfenden Ausspruch der Entlassung kein fehlerhafter Ermessensgebrauch liegt (vgl. BVerwGE 66, 19 [25] mit weiteren Nachweisen). Sind deshalb im Zeitpunkt einer ausschließlich auf § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG gestützten Entlassung auch die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Entlassung nach Nr. 2 dieser Vorschrift gegeben, so ist der Dienstherr nicht schon wegen des Verbotes, einen Verwaltungsakt durch nachträglich vorgebrachte Gründe in seinen Wesen zu verändern, von vornherein daran gehindert, die für eine solche Entlassung erforderliche Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung des Beamten nach seinem Verhalten in der Probezeit und die an dieses Bewährungsurteil anknüpfende Ermessensentscheidung noch nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens nachzuholen und zur Begründung der im Verwaltungsstreitverfahren angegriffenen Entlassung wegen eines Dienstvergehens nachzuschieben (vgl. hierzu BVerwGE 10, 37 [43 f.]; 22, 215 [218]; 59, 361 [366]; 61, 200 [210]; Urteile vom 7. November 1957 - BVerwG 2 C 9.57 - [Umdeutung der Kündigung eines vermeintlichen Angestelltenverhältnisses in eine Entlassung aus dem wirklich bestehenden Beamtenverhältnis auf Probe], vom 16. September 1965 - BVerwG 2 C 168.62 - [Buchholz 232 § 116 a BBG Nr. 4], vom 6. Mai 1977 - BVerwG 7 C 49.75 - [Buchholz 437.4 Pensionskassen Nr. 1, S. 11] und vom 13. November 1981 - BVerwG 1 C 69.78 - [DVBl. 1982, 304, 305]; Beschlüsse vom 3. Februar 1977 - BVerwG 6 B 31.76 - und vom 16. März 1982 - BVerwG 6 B 9.82 -; zum Nachschieben von Gründen unter der Geltung des - hier noch nicht anwendbaren - Verwaltungsverfahrensgesetzes vgl. Urteil vom 19. August 1982 - BVerwG 3 C 47.81 - [Dok.Ber. 1982 A, S. 361 ff.]; Beschluß vom 19. August 1981 - BVerwG 4 B 105.81 - [Buchholz 316 § 45 VwVfG Nr. 4]). Da für die Entlassung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG - anders als für die gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG - kein besonderes Verfahren vorgeschrieben ist, sind auch keine verfahrensrechtlichen Hindernisse ersichtlich, die es prinzipiell ausschließen, eine zunächst nur auf § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG gestützte Entlassung nachträglich mit mangelnder Bewährung in der Probezeit (§ 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG) zu begründen. Auch die versorgungsrechtlichen Folgen beider Entlassungstatbestände sind - anders als bei einer Entlassung wegen mangelnder (gesundheitlicher) Eignung (§ 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG) einerseits und wegen Dienstunfähigkeit (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 NBG) andererseits (vgl. hierzu Urteil vom 14. Mai 1970 - BVerwG 6 C 112.65 - [DÖD 1970, 194]; Beschluß vom 28. Juni 1967 - BVerwG 6 B 50.66 -), wobei außerdem bei Dienstunfähigkeit die Versetzung in den Ruhestand in Betracht kommt (§ 58 NBG) - insoweit dieselben, als die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages (vgl. §§ 140, 180 NBG, jetzt § 15 Abs. 2, § 26 Abs. 1 BeamtVG) und eine Versetzung in den Ruhestand bei keinem der beiden Entlassungstatbestände in Betracht kommt. Soweit - im Rahmen eines später erneut begründeten Beamtenverhältnisses - die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstzeit bis zur Entlassung und die besoldungsrechtliche Berücksichtigung dieser Zeit in Frage steht, ist die Entlassung wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit sogar nicht mit der. Ausschluß der Berücksichtigungsfähigkeit (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG, § 30 Nr. 5 BBesG) behaftet. Auch der Umstand, daß die Entlassung nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG mit sofortiger Wirkung ausgesprochen worden ist, schließt nicht aus, sie nachträglich als eine unter Wahrung der Frist des § 41 Abs. 4 Nr. 2 NBG auf § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG gestützte Entlassung aufrechtzuerhalten, sofern nach den tatsächlichen Umständen davon auszugehen ist, daß der Dienstherr sich auf jeden Fall und zum frühestmöglichen Zeitpunkt von dem Beamten trennen wollte (vgl. Beschluß vom 14. Juli 1969 - BVerwG 2 C 4.66 -). - Da dem Berufungsgericht in bezug auf die Entlassung nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG aber jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen ist, bedarf es keines Eingehens auf die Frage, innerhalb welcher Zeit nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit das für eine Entlassung nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG erforderliche negative Urteil über die Bewährung in der Probezeit in Fällen dieser Art nachgeholt werden kann (vgl. hierzu BVerwGE 19, 344 [347 f.]; Beschluß vom 17. November 1970 - BVerwG 2 B 57.70 - [Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 17]) und ob hier die zu der auf § 39 Abs. 1 Nr. 1 NBG gestützten Entlassung eingeholte Zustimmung des Personalrats, die nach den Verwaltungsvorgängen der Beklagten wesentlich auf den Zeitungsartikel des Klägers vom 23. November 1973 Bezug nimmt, als ausreichende Mitbestimmung auch bei einer Entlassung nach § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG anzusehen ist. Dasselbe gilt für die Frage, ob der Kläger hier durch die erst im Berufungsrechtszug nachgeschobene, auf § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG gestützte Begründung der angefochtenen Entlassung in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. BVerwGE 61, 200 [210] mit weiteren Nachweisen).

Die von der Beklagten erstmals mit dem Schriftsatz vom 25. September 1980 vorgetragene Beurteilung, der Kläger habe sich wegen seines aktiven Eintretens für die DKP in der Probezeit nicht bewährt und sei deshalb (auch) gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 NBG zu entlassen, ist aus anderem Grunde fehlerhaft und kann deshalb die angefochtene Entlassung nicht rechtfertigen: Dem Dienstherrn steht bei seinem Urteil darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit bewährt hat, zwar eine gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Beurteilungsermächtigung zu. Dies gilt - mit gewissen hier nicht weiter zu erörternden Modifikationen (vgl. BVerwGE 61, 176 [186]) - auch für die Beurteilung der Gewähr der Verfassungstreue als Eignungsvoraussetzung (vgl. BVerwGE 61, 200 [201 f.]). Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle ist aber unter anderem, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat und ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt (st. Rspr., vgl. unter anderen BVerwGE 11, 139 [140]; 15, 39 [40]; 61, 176 [185 f.]). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat nämlich in dem erwähnten Schriftsatz - in Auseindersetzung mit dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 17. Mai 1977 (DVBl. 1977, 582) - vorgetragen, "die Gründe, die den Dienstherrn zur Kündigung veranlaßt haben", seien "in beiden Fällen dieselben"; sie hätten jedenfalls bei der Entlassung vorgelegen, unabhängig davon, ob sie zur Ausfüllung der einen oder der anderen die Entlassung rechtfertigenden Vorschrift herangezogen worden seien. An anderer Stelle heißt es in dem Schriftsatz, daß von einer Wesensänderung des Verwaltungsakts hier nicht gesprochen werden könne, denn in jedem Falle handele es sich um eine Entlassungsverfügung, "der derselbe Sachverhalt zugrunde liegt". Hieraus wird deutlich, daß die Beklagte ihrer Beurteilung, ob der Kläger sich in der Probezeit bewährt habe, dessen gesamtes in der Entlassungsverfügung vom 14. März 1974 angeführtes Verhalten, auch soweit es außerhalb der (verkürzten) laufbahnrechtlichen Probezeit liegt (insbesondere die Kandidatur für die DKP zur Bundestagswahl im November 1972 und das Auftreten auf dem Parteitag der DKP sowie den Zeitungsartikel vom November 1973), zugrunde gelegt hat. Damit hat sie ihr Urteil auf einen hierfür rechtlich teilweise nicht verwertbaren Sachverhalt gestützt und dadurch den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich bei der ihr übertragener. Bewährungsbeurteilung frei bewegen kann, überschritten (vgl. BVerwGE 61, 200 [209]; 62, 267 [271 f.]).

B e s c h l u ß

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisions- und das Beschwerdeverfahren (BVerwG 2 B 15.81) auf je 19.600 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Niedermaier

Sommer

Dr. Müller