Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 01.09.1999, Az.: BVerwG 1 D 26.98

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er

1. (1)

   in der Zeit von Juni 1994 bis Juli 1995 in acht Fällen eingezogene Nachnahmebeträge in Höhe von insgesamt 1.010,39 DM nicht sofort abgerechnet, sondern zunächst für sich verbraucht hat sowie in einem weiteren Fall einen am 27.06.1994 eingezogenen Nachnahmebetrag erst am 25.07.1994 verspätet abgerechnet hat,

2. (2)

   über zwei Jahre lang eine ungenehmigte Nebentätigkeit ausübte.

Der Sachverhalt des Anschuldigungspunktes 1 ist mit Ausnahme des am 27. Juni 1994 eingezogenen Nachnahmebetrages Gegenstand des rechtskräftigen Strafurteils des Amtsgerichts P. vom 10. September 1996, das den Beamten wegen Untreue in acht Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 15 DM verurteilt hat.

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat mit Urteil vom 18. Februar 1998 entschieden, daß der Beamte in das Amt eines Postoberschaffners (BesGr A 3 BBesG) versetzt wird. Es ist von folgenden tatsächlichen Feststellungen in dem rechtskräftigen Strafurteil des Amtsgerichts P. vom 10. September 1996 ausgegangen:

Der Beamte "war in der Briefzustellung und vereinigten Zustellung in P." eingesetzt. In der Zeit vom 24.06.1994 bis zum 14.07.1995 rechnete er in 8 Fällen von ihm eingezogene Nachnahmebeträge in Höhe von insgesamt 1.010,39 DM verspätet ab. Im einzelnen:

1. 1.

   Den spätestens am 24.06.1994 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 165,24 DM für eine Sendung der Firma B. an die Firma Sch. in P. rechnete er erst am 30.11.1994 ab.

2. 2.

   Den spätestens am 11.10.1994 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 110,55 DM für eine Sendung des Westfälischen Sch. an den Zeugen Sch. in P. rechnete er erst am 30.11.1994 ab.

3. 3.

   Den am 21.11.1994 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 117,80 DM für eine Warensendung der Firma S. an den Zeugen D. in P. rechnete er erst am 29.12.1994 ab.

4. 4.

   Den am gleichen Tag kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von ebenfalls 117,80 DM für eine Warensendung der Firma S. an die Zeugin Sch. in P. rechnete er erst am 29.12.1994 au.

5. 5.

   Den am 01.12.1994 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 219 DM für eine Sendung des Brieftaubenverbandes an den Zeugen H. in P. rechnete er ebenfalls erst am 29.12.1994 ab.

6. 6.

   Den spätestens am 15.03.1995 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 99,30 DM für eine Sendung der Deutschen Reiterlichen Vereinigung an die Zeugin G. in P. rechnete er erst am 30.03.1995 ab.

7. 7.

   Den am 07.07.1995 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 101,90 DM für eine Warensendung der Firma C. an den Zeugen B. rechnete er erst am 14.07.1995 ab.

8. 8.

   Schließlich rechnete er den spätestens am 10.07.1995 kassierten Nachnahmebetrag für eine Sendung des Bundes Deutscher Steuerzahler an den Zeugen H. in P. erst am 14.07.1995 ab.

Wie in dem Urteil des Bundesdisziplinargerichts weiter ausgeführt ist, hat der Beamte diesen Sachverhalt eingeräumt. Er hat darüber hinaus zugegeben, einen am 27. Juni 1994 kassierten Nachnahmebetrag in Höhe von 350,01 DM versehentlich nicht abgeliefert, sondern in seiner Jackentasche vergessen zu haben. Seine Haushälterin habe den Betrag am 25. Juli 1994 entdeckt und ihn - er habe sich zu dieser Zeit zu einer Kur in ... K. befunden - benachrichtigt. Er habe dann den Betrag sofort an den Empfänger der Sendung überwiesen.

Zu dem "Schieben" der Nachnahmebeträge sei es gekommen, weil er seit der Trennung von seiner Frau im Mai 1994 mit seinen Bezügen nicht mehr ausgekommen sei. Trotz eines Nebenerwerbs als Zeitungsbote seien ihm nur ca. 200 DM bis 300 DM zum Leben verblieben. Er habe deshalb die eingenommenen Nachnahmebeträge vorübergehend für seinen Lebensunterhalt benötigt. Die Zahlscheine zu den Sendungen habe er in seiner Schublade aufbewahrt, bis er durch Zahlung seiner Bezüge oder durch die Einkünfte aus seiner Nebentätigkeit zur Abrechnung in der Lage gewesen sei. Den letzten Nachnahmebetrag habe er Mitte Juli 1995 abgerechnet. Bei seiner ersten Anhörung Ende August 1995 seien keine Beträge mehr offen gewesen.

Der Beamte hat ferner nicht bestritten, daß er über zwei Jahre lang eine ungenehmigte Nebentätigkeit als Zeitungszusteller ausgeübt hat. Er sei auf diese Nebentätigkeit wegen seiner angespannten finanziellen Lage angewiesen gewesen. Die Nebentätigkeit habe ihm etwa 500 DM monatlich eingebracht.

Die festgestellte Handlungsweise des Beamten hat das Bundesdisziplinargericht als vorsätzliche Verletzung der Pflichten des Beamten zu uneigennütziger Amtsführung und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten sowie als vorsätzlichen Verstoß gegen Nebentätigkeitsbestimmungen (§ 54 Satz 2 und 3, § 65 Abs. 1 BBG) gewürdigt. Der Beamte habe dadurch ein schwerwiegendes innerdienstliches Dienstvergehen nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG begangen. Von der bei einem solchen Dienstvergehen regelmäßig in Betracht kommenden Höchstmaßnahme hat das Bundesdisziplinargericht deshalb abgesehen, weil dem Beamten der Milderungsgrund der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens vor Tatentdeckung zugute komme.

3.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat mit seiner Berufung beantragt, den Beamten aus dem Dienst zu entfernen. Das Rechtsmittel wird damit begründet, daß das Bundesdisziplinargericht zu Unrecht den Milderungsgrund der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens vor der Entdeckung der Tat bejaht habe. Die Wiedergutmachung sei erst nach Entdeckung der Tat und nicht freiwillig erfolgt.

II.

Die Berufung des Bundesdisziplinaranwalts hat Erfolg. Sie führt zur Entfernung des Beamten aus dem Dienst.

Das Rechtsmittel ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der Senat ist daher an die Tat- und Schuldfeststellungen des Bundesdisziplinargerichts sowie an die vorgenommene Würdigung als Dienstvergehen gebunden. Er hat nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

1.

Das festgestellte Dienstvergehen macht die Entfernung des Beamten aus dem Dienst erforderlich. Sein Schwergewicht liegt in der vorübergehenden Einbehaltung der eingezogenen acht Nachnahmebeträge, die auch Gegenstand des Strafurteils des Amtsgerichts P. vom 10. September 1996 sind.

Ein Beamter, der von Postkunden eingezogene Nachnahmebeträge und Zustellentgelte - sei es auch nur vorübergehend - unberechtigt für private Zwecke nutzt, begeht ein schweres Dienstvergehen im Kernbereich der ihm obliegenden dienstlichen Pflichten. Eine solche Pflichtverletzung zerstört regelmäßig das für die Fortdauer des Beamtenverhältnisses notwendige Vertrauen in die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit des Beamten. Die Post ist auf die absolute Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Beamten beim Umgang mit anvertrauten und eingezogenen Geldern angewiesen. Eine lückenlose Kontrolle ist nicht möglich und muß weitgehend durch Vertrauen ersetzt werden. Wer diese für den geordneten Ablauf des Postbetriebs unabdingbare Vertrauensgrundlage zerstört, kann regelmäßig nicht Beamter bleiben (stRspr, z.B. Urteil vom 14. Oktober 1998 - BVerwG 1 D 49.98 -; Urteil vom 9. Mai 1995 - BVerwG 1 D 17.94 -).

2.

Die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses kommt in einem solchen Fall nur in Betracht, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund die Annahme rechtfertigt, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgmeinheit noch nicht endgültig verloren. Im vorliegenden Fall ist keiner der in der Rechtsprechung anerkannten Milderungsgründe gegeben.

a)

Das gilt auch für den Milderungsgrund der Wiedergutmachung des Schadens vor Tatentdeckung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine mildere Bewertung des Fehlverhaltens möglich, wenn ein bisher unbescholtener Beamter vor Entdeckung der Tat den angerichteten Schaden aufgrund eigenen Antriebs ohne Furcht vor Entdeckung wiedergutgemacht hat (z.B. Urteil vom 28. Mai 1997 - BVerwG 1 D 74.96 - <Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 12 = IÖD 1998, 27 = NVwZ-RR 1998, 506 = DÖD 1998, 69>).

Zwar hat der Beamte den Schaden vor ihm bekannter Entdeckung wiedergutgemacht. Hiergegen spricht nicht, daß er wegen eines am 27. Juni 1994 eingezogenen, jedoch "versehentlich" nicht abgelieferten Nachnahmebetrages von 350,01 DM am 26. September 1994 und im Rahmen des u.a. deswegen gegen ihn eingeleiteten Vorermittlungsverfahrens nochmals am 22. November 1994 vernommen worden ist. Da das Bundesdisziplinargericht - für den Senat bindend - davon ausgegangen ist, daß der Beamte diesen Betrag nur "versehentlich" verspätet abgerechnet hat, unterscheidet sich dieser Sachverhalt von den anderen acht Fällen, die Gegenstand des Strafurteils sind und disziplinarrechtlich als Zugriffsdelikte zu qualifizieren sind. Angesichts der unterschiedlichen Fallgestaltung kann aus den Vernehmungen zu den am 27. Juni 1994 eingezogenen Nachnahmebetrag noch nicht der Schluß gezogen werden, daß der Beamte aus seiner Sicht konkret die Entdeckung auch der Zugriffsdelikte befürchtete. Die Nachforschungen wegen des Verbleibs der veruntreuten Gelder in den acht genannten Fällen sind erst Ende März 1995 eingeleitet worden. Der Beamte ist hierzu am 29. August 1995 vernommen worden. Anhaltspunkte dafür, daß dem Beamten bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Nachforschungen bekannt waren, fehlen. Zugunsten des Beamten ist deshalb davon auszugehen, daß er bis zum Zeitpunkt der Wiedergutmachung des letzten veruntreuten Betrages von den Nachforschungen nichts wußte und eine Entdeckung auch nicht konkret befürchten mußte (vgl. Urteil vom 8. Juli 1998 - BVerwG 1 D 52.97 -).

Der Milderungsgrund scheitert aber daran, daß der Beamte nicht mehr unbescholten war. Auch wenn die übrigen Voraussetzungen des Milderungsgrundes erfüllt sind, schließen sonstige Pflichtverletzungen oder Umstände den Milderungsgrund aus, die so gewichtig sind, daß das Vertrauensverhältnis zum Dienstherrn als zerstört anzusehen ist (vgl. Urteil vom 30. September 1998 - BVerwG 1 D 84.97 - BVerwG DokBerB 1999, 39 = DVBl 1999, 320 = IÖD 1999, 112 = DÖD 1999, 137 = ZBR 1999, 201). Dies ist hier der Fall. Zwar war der Beamte weder vor noch nach seinem Dienstvergehen wegen einschlägigen Fehlverhaltens strafrechtlich verurteilt oder disziplinarrechtlich gemaßregelt worden. Er war jedoch insoweit disziplinarrechtlich in Erscheinung getreten, als er einen am 27. Juni 1994 erhaltenen Nachnahmebetrag zunächst nicht abgerechnet hatte. Er wurde wegen dieses pflichtwidrigen Verhaltens im Rahmen eines gegen ihn eingeleiteten Vorermittlungsverfahrens am 22. November 1994 vernommen und hat erklärt, "ein solches Verhalten meinerseits, das zu dem Mißverständnis geführt hat, wird nicht wieder vorkommen". In dem ihm am 13. Februar 1995 zugestellten "wesentlichen Ergebnis der Vorermittlungen" wurde der Beamte nochmals darauf hingewiesen, daß er sich durch die nicht ordnungsgemäße Abrechnung des Nachnahmebetrages eines Dienstvergehens schuldig gemacht habe.

Für die Frage der Bescholtenheit ist es unerheblich, daß der Beamte wegen des vorstehend genannten Sachverhalts nicht diszipliniert worden ist. Entscheidend ist allein, daß es durch die Aufnahme disziplinarischer Vorermittlungen und die in diesem Verfahren erfolgte Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens zu einer dienstlichen Reaktion mit Warnfunktion für den Beamten gekommen ist (vgl. Urteil vom 30. September 1998 - BVerwG a.a.O. - m.w.N.; auch Urteil vom 5. September 1995 - BVerwG 1 D 69.94 -, wonach auch "Ermittlungen" eine Warnfunktion zukommt, deren Nichtbeachtung den Milderungsgrund ausschließt). Der Beamte mußte aufgrund des gegen ihn durchgeführten Vorermittlungsverfahrens und seines festgestellten pflichtwidrigen Verhaltens damit rechnen, erst recht im Falle der vorsätzlichen (zeitweisen) Einbehaltung von Nachnahmebeträgen zu eigener Verwendung dienstlich gemaßregelt zu werden. Die Tatsache, daß er sich dies nicht hat zur Warnung dienen lassen, sondern nur wenige Tage nach seiner Vernehmung in dem Vorermittlungsverfahren am 1. Dezember 1994 sowie nach Zustellung des wesentlichen Ergebnisses der Vorermittlungen am 15. März, 7. Juli und 10. Juli 1995 weitere Nachnahmebeträge zeitweise zurückbehalten und für eigene Zwecke verwendet hat, macht deutlich, daß ihm nicht mehr das notwendige Vertrauen entgegengebracht werden kann (vgl. Urteil vom 30. September 1998, a.a.O.).

b)

Auch die Voraussetzungen des Milderungsgrundes der finanziellen Notlage sind nicht gegeben. Der Milderungsgrund kommt nur dann zur Anwendung, wenn ein Beamter in einer Konfliktsituation auf Nachnahmebeträge zugegriffen hat, um den notwendigen Lebensbedarf für sich (und seine Familie) zu sichern (Urteil vom 28. November 1995 - BVerwG 1 D 29.95 -). Voraussetzung für die Annahme des Milderungsgrundes ist dabei, daß er für sämtliche Zugriffsakte zur Anwendung kommt. Dies ist nicht der Fall. Der Beamte befand sich nicht - zumindest nicht bei allen Zugriffen - in einer existenzgefährdenden finanziellen Notlage.

So sind ihm im November 1994, in dem er zwei Nachnahmebeträge unterschlagen hat, von seinem Gehalt 2.493 DM ausbezahlt worden. Hiervon hatte er Unterhalt an seine Ehefrau und an seine Kinder zu zahlen. In seiner Vernehmung am 29. August 1995 hat er die Höhe der Unterhaltsleistungen mit 800 DM angegeben. Demgegenüber sind in der Niederschrift über die Vernehmung des Beamten am 29. November 1994 Unterhaltsleistungen in Höhe von 1.009 DM vermerkt. Weitere Leistungen für seine Familie, d.h. die Miete für die von seiner Ehefrau und den Kindern bewohnte (Post-)Wohnung in Höhe von 649,34 DM einschließlich Heizung, sind bereits von seinem Gehalt abgezogen worden. Auch wenn der höhere Unterhaltsbetrag von 1.009 DM zugrunde gelegt wird, standen ihm nach Abzug der weiteren Belastungen noch ausreichende Mittel zur Deckung des notwendigen Lebensbedarfs zur Verfügung. Weitere Zahlungsverpflichtungen betrafen die Miete (290 DM), eine Kreditrate von 324 DM (eine weitere Kreditrate war bereits von seinem Gehalt abgezogen worden), Gerichtskosten in Höhe von 40 DM, Versicherungsprämien in Höhe von 133 DM sowie eine Rückzahlung an das Finanzamt (200 DM). Zu dem sich danach ergebenden Betrag von 497 DM kamen noch die Einkünfte aus einer Nebentätigkeit hinzu, deren Höhe er in seiner Vernehmung am 11. November 1994 mit 350 bis 400 DM im Monat angegeben hat. In der Hauptverhandlung vor dem Bundesdisziplinargericht hat er seine Einkünfte sogar mit etwa 500 DM im Monat beziffert. Unter Berücksichtigung dieses Nebenverdienstes verblieb ihm damit zur Finanzierung des Lebensunterhalts ein Betrag, der deutlich über den Sozialhilfesätzen liegt, an denen sich der Senat für die Annahme einer finanziellen Notlage orientiert (Urteil vom 25. November 1992 - BVerwG 1 D 44.91 -). Gegen ein Handeln aus einer finanziellen Notlage heraus spricht zudem, daß er auch am 1. Dezember 1994 einen Nachnahmebetrag unterschlagen hat, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt, nämlich am Monatsanfang, das höhere Dezembergehalt zur Verfügung stand.

3.

Der Senat hat dem Beamten einen Unterhaltsbeitrag, und zwar den Höchstsatz des Unterhaltsbeitrags auf die Dauer von sechs Monaten bewilligt. Er ist, wie sich auch aus den dienstlichen Beurteilungen ergibt, einer solchen finanziellen Unterstützung nicht unwürdig und aufgrund der für seine Ehefrau und die Kinder zu erbringenden Unterhaltsleistungen auch bedürftig. Der Bewilligungszeitraum beträgt, wie üblich, sechs Monate. Weist der Beamte nach, daß er sich während des gesamten Bewilligungszeitraums nachdrücklich, aber letztlich erfolglos um eine andere Arbeitsstelle bemüht hat, so kann ihm vom Bundesdisziplinargericht auf seinen Antrag bei fortbestehender Bedürftigkeit ein Unterhaltsbeitrag neu bewilligt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.