Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 08.03.1974, Az.: BVerwG VII C 47.72

I.

Die Verbands Versammlung des nicht tarifgebundenen ursprünglich klagenden Abwasserzweckverbandes, dessen Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist, beschloß im April 1967, den beim Zweckverband als Geschäftsführer tätigen Beigeladenen mit Wirkung vom 1. Januar 1967 in die Vergütungsgruppe II BAT einzugruppieren und den Stellenplan entsprechend zu ergänzen. Der Beklagte beanstandete den Beschluß durch die angefochtene Verfügung vom 26. April 1967, weil nach § 80 Abs. 1 Satz 2 der Niedersächsischen Gemeindeordnung (NGO) vom 4. März 1955 in der geltenden Fassung in Verbindung mit § 6 Abs. 1 des Zweckverbandsgesetzes vom 7. Juni 1939 die Eingruppierung von Angestellten des Verbandes derjenigen der vergleichbaren Angestellten des Landes entsprechen müsse. Dies sei nicht der Fall; der Beigeladene erfülle nach Qualifikation und Tätigkeitsmerkmalen nicht die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe II BAT, sondern nur die der Vergütungsgruppe IV b oder IV a. Widerspruch und Klage waren erfolglos; das Verwaltungsgericht hat im einzelnen ausgeführt, daß bereits eine Eingruppierung des Beigeladenen in die Vergütungsgruppe IV a BAT nicht unbedenklich sei; eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe III BAT - erst recht nach II BAT - sei daher ausgeschlossen.

Die Berufung des Klägers hatte Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf der Erwägung, daß § 4 Abs. 3 des Tarifvertragsgesetzes (TVG) vom 9. April 1949 (WiGBl. S. 55) in der geltenden Fassung dem Gleichstellungsgebot des § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO entgegenstehe. Aus § 4 Abs. 3 TVG folge, daß günstigere Vereinbarungen in Arbeitsverträgen von den Regelungen des Tarifvertrages abweichen dürften. Nicht gefolgt werden könne der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 13. März 1964 - BVerwG VII C 87.60 - (BVerwGE 18, 135), wonach entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Erstreckung des Günstigkeitsprinzips auf den öffentlichen Dienst an dessen besonderen Verhältnissen scheitere.

Eine Vorlage nach Art. 100 GG an das Bundesverfassungsgericht erübrige sich, weil § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO bundesgesetzkonform ausgelegt werden könne und ihm auch bei der einengenden Auslegung durch das Berufungsgericht ein Anwendungsbereich für den Fall verbleibe, daß Stellen geschaffen und Vergütungen vereinbart würden, die schlechterdings nicht mit der Verpflichtung der Gemeinden zu einer pfleglichen und wirtschaftlichen Verwaltung des Gemeindevermögens vereinbart werden könnten; eine derart unangemessene Einstufung liege hier nicht vor.

Der Umstand, daß der Kläger nicht tarifgebunden sei, habe keine Bedeutung; wenn schon bei Tarifbindung über den Tarifvertrag hinausgehende Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers zwingend zulässig seien, müsse dies erst recht für tariffreie Parteien gelten.

Mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision beantragt der Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen. Er hält die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. März 1964 nach wie vor für zutreffend und meint, die damals getroffene Feststellung, daß die finanzstarken nicht zur Konkurrenz der finanzschwachen öffentlichen Körperschaften werden dürften, sei unverändert aktuell, zumal da die Stellenpläne entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht der Genehmigung bedürften. Im übrigen müsse der Meinung des Oberverwaltungsgerichts widersprochen werden, die Einstufung des Beigeladenen sei nicht derart unangemessen, daß schon aus diesem Grunde die Beanstandung zu Recht erfolgt sei. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht festgestellt und ausführlich begründet, daß die Tätigkeit des Beigeladenen "allenfalls" den Merkmalen der Vergütungsgruppe IV a BAT entspreche.

Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision. Er bezieht sich im wesentlichen auf das Berufungsurteil.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält das Berufungsurteil für unzutreffend. § 4 Abs. 3 TVG verwehre es den Ländern nicht, den Gemeinden vorzuschreiben, daß die Eingruppierung und Vergütung der Angestellten dieser Körperschaften der Eingruppierung und Vergütung vergleichbarer Landesangestellten entsprechen müsse.

II.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, indem es aus § 4 Abs. 3 TVG die Notwendigkeit herleitet, § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO bundesgesetzkonform auszulegen und diese Vorschrift gegen ihren Wortlaut und Sinn in der Weise einzuschränken, daß die Gemeinden lediglich gehindert sein sollen, Stellen zu schaffen und Vergütungen festzulegen, die schlechterdings nicht mit der Verpflichtung zu einer pfleglichen und wirtschaftlichen Verwaltung des Gemeindevermögens zu vereinbaren sind.

1

a)

Nach § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO muß die Eingruppierung und Vergütung der Angestellten und Arbeiter derjenigen der vergleichbaren Angestellten und Arbeiter des Landes entsprechen; die oberste Aufsichtsbehörde kann Ausnahmen zulassen. Das Oberverwaltungsgericht leitet gegen § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO Bedenken aus § 4 Abs. 3 TVG her. Nach dieser Vorschrift sind Abmachungen, die von den in § 4 Abs. 1 TVG bezeichneten, für die "beiderseits Tarifgebundenen" zwingenden Rechtsnormen des Tarifvertrages abweichen, nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. § 4 Abs. 3 TVG findet daher nur auf Tarifgebundene Anwendung; aus ihm lassen sich, wie sein Zusammenhang mit § 4 Abs. 1 TVG zeigt, Rechtsfolgen nur für solche Personen herleiten, die an die Rechtsnormen eines Tarifvertrages nach § 4 Abs. 1 gebunden sind, weil § 4 Abs. 3 nur insoweit Abweichungen zuläßt und zulassen kann. Wer - wie hier nach den nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts der ursprünglich klagende Verband als Rechtsvorgänger der Klägerin - an einen Tarifvertrag nicht, gebunden ist, braucht von den von einem Tarifvertrag ausgehenden Bindungen nicht freigestellt zu werden; für ihn läuft § 4 Abs. 3 TVG leer. Zutreffend hat der Oberbundesanwalt darauf hingewiesen, daß für nicht Tarifgebundene die individuelle Vertragsfreiheit von vornherein nicht durch Normen des kollektiven Arbeitsrechts eingeschränkt ist und daher auch nicht - was die Funktion des § 4 Abs. 3 TVG ist - insoweit wiederhergestellt zu werden braucht, als es um vom Tarifvertrag abweichende günstigere Abreden in einem Einzelarbeitsvertrag geht (ebenso bereits Beschluß vom 17. Juli 1957 - BVerwG VI B 109.56 - S. 5).

§ 80 Abs. 1 Satz 2 NGO greift allerdings in die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmer und Arbeitgeber im gemeindlichen Bereich ein, indem er verlangt, daß die Eingruppierung und Vergütung der Angestellten und Arbeiter derjenigen der vergleichbaren Angestellten und Arbeiter des Landes entsprechen muß. Die darin liegende Einschränkung der Vertragsfreiheit und damit des allgemeinen Freiheitsrechts des Art. 2 Abs. 1 GG ist jedoch durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gedeckt; dabei kann offenbleiben, ob sich die Klägerin als Gebietskörperschaft oder ihr Rechtsvorgänger als Zweckverband überhaupt auf einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG berufen könnte oder ihr nur die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG zur Seite steht. Gegen § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO bestehen nämlich weder aus der Sicht des Art. 2 Abs. 1 GG noch aus der des Art. 28 Abs. 2 GG Bedenken. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 13. März 1964 - BVerwG VII C 87.60 - (BVerwGE 18, 135 [140 f.]) näher begründet, weshalb es erforderlich ist, "die Besoldungsverhältnisse im öffentlichen Dienst über die einzelne Gemeinde hinausgehend zu vereinheitlichen und einer staatlichen Bindung zu unterwerfen". Diese Gründe rechtfertigen die Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO und ergeben, daß diese Vorschrift zur verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG gehört; sie gelten unabhängig davon, ob eine Gemeinde tarifgebunden ist oder nicht. Vorschriften wie § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO verletzen auch nicht die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG; das hat der Senat ebenfalls in seinem Urteil vom 13. März 1964 entschieden (a.a.O. S. 141 f.; ebenso bereits Beschluß vom 30. April 1957 - BVerwG VI B 83.56 -).

Nach alledem bestehen gegen die Regelung des § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO für die Klägerin bzw. für ihren Rechtsvorgänger als einen nicht tarifgebundenen Zweckverband keine Bedenken.

b)

Allerdings meint das Oberverwaltungsgericht, die hier vorliegende Besonderheit, daß der Kläger nicht tarifgebunden ist, spiele für das Ergebnis keine Rolle. Da das im Tarifrecht nach § 4 Abs. 3 TVG geltende sogenannte Günstigkeitsprinzip - so begründet das Oberverwaltungsgericht seine Auffassung - über den Tarifvertrag hinausgehende arbeitsrechtliche Abmachungen zwingend zulasse, müsse dies erst recht für tariffreie Parteien gelten. Das vermag der Senat bereits im Ausgangspunkt nicht zu billigen. Dieser Ausgangspunkt des Berufungsgerichts liegt in folgenden Überlegungen: Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts gebietet das sogenannte Günstigkeitsprinzip, das in § 4 Abs. 3 TVG zum Ausdruck kommt, auch für den Bereich des öffentlichen Dienstes, daß für den Arbeitnehmer günstigere als im Tarifvertrag enthaltene Vereinbarungen in jedem Fall geschlossen werden können, daß also tarifliche Arbeitsbedingungen auch im öffentlichen Dienst nur Mindestarbeitsbedingungen darstellen. Das Oberverwaltungsgericht sieht sich in seiner Auffassung bestätigt durch die Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes. Aus ihr ergibt sich allerdings, daß Vorschläge, die gerade im Interesse der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes, also aus den im Urteil des Senats vom 13. März 1964 erwähnten Gründen (a.a.O. S. 140 f.), die Vereinbarung von Höchstarbeitsbedingungen ermöglichen wollten, nicht in das geltende Recht übernommen worden sind (vgl. Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 1960 - 5 AZR 374/58 - in BAG 10, 247 [255] = AP Nr. 2 zu § 4 TVG [Angleichungsrecht] m.w.N.). Der Senat kann es offenlassen, ob daraus sowie aus Wortlaut und Sinn des § 4 Abs. 3 TVG die bundesrechtlich zwingende Geltung des sogenannten Günstigkeitsprinzips für den Bereich des öffentlichen Dienstes in dem Sinn folgt, daß Tarifverträge auch für den öffentlichen Dienst nicht als Höchstarbeitsbedingungen abgeschlossen werden dürfen. Denn der Bundes-Angestelltentarifvertrag, um dessen Anwendung es hier geht, enthält - anders als es bei der Allgemeinen Dienstordnung (Nr. 5 zu § 3 TO.A) der Fall war (vgl. dazu das erwähnte Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 1960 a.a.O. S. 256) - keine Regelungen, die eine höhere Vergütung kraft Tarifvertrages ausschlössen. Vielmehr geht es hier um die andere Frage, ob durch außerhalb des Tarifrechts stehende Vorschriften - sei es im Wege der Selbstbindung etwa durch interne Weisungen oder durch Verwaltungsvorschriften, sei es durch generell-abstrakte "Weisung" in Form des Gesetzesöffentliche Arbeitgeber dazu angehalten werden dürfen, beim Abschluß von Arbeitsverträgen bestimmte Arbeitsbedingungen nicht zu überschreiten oder dies nur ausnahmsweise mit Zustimmung bestimmter Stellen zu tun. Diese Frage ist, wie der Senat bereits im erwähnten Urteil vom 13. März 1964 entschieden hat, zu bejahen. Auch der Umstand nämlich, daß die Regelungen eines Tarifvertrages nur Mindestarbeitsbedingungen sind, bessere Einzelarbeitsbedingungen also nicht ausschließen, nimmt einem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit, für sich und alle seiner Organisationsgewalt unterliegenden Personalstellen zu beschließen, keine besseren als die tariflichen Arbeitsbedingungen zu vereinbaren oder dies nur ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen - etwa auf Grund eines internen Zustimmungsvorbehalts - zu tun (so z.B. Nikisch auch für den Arbeitgeber, der einen Werkstarif abgeschlossen hat, in Der Betrieb 1963, S. 1254 [1256 re.Sp. mit Anm. 21]). Die rechtliche Möglichkeit zu einer solchen (internen) Beschlußfassung hat jeder private Arbeitgeber; so könnte z.B. die Leitung eines Konzerns den Personalstellen die Weisung geben, Arbeitsverträge nur zu Tarifbedingungen abzuschließen, diese also (intern) wie Höchstarbeitsbedingungen zu behandeln, oder übertarifliche Abschlüsse an die Zustimmung der Konzernspitze o.ä. zu binden. Auch dem öffentlichen Arbeitgeber steht diese Möglichkeit offen; das in § 4 Abs. 3 TVG niedergelegte sogenannte Günstigkeitsprinzip und das darin möglicherweise auch für den öffentlichen Dienst liegende Verbot zum tarifvertraglichen Abschluß von Höchstarbeitsbedingungen hindert den öffentlichen Arbeitgeber mithin nicht daran - ebensowenig wie den privaten -, im Rahmen seiner Organisationsgewalt den Abschluß übertariflicher Einzelarbeitsverträge zu verbieten oder von bestimmten Voraussetzungen, insbesondere von der Zustimmung übergeordneter Stellen, abhängig zu machen.

Das Land Niedersachsen hat hier im Rahmen seiner auch den Gemeinden bzw. den gemeindlichen Zweckverbänden gegenüber bestehenden Organisationsgewalt gehandelt. Mit Recht hat der Oberbundesanwalt die hier und in vergleichbaren Fällen in Frage stehenden Bestimmungen als solche des (Staats)-Organisationsrechts (jedenfalls in einem weiteren Sinne) bezeichnet und dabei zutreffend u.a. auf § 40 Abs. 1 und § 51 der Bundeshaushaltsordnung vom 19. August 1969 (BGBl. I S. 1284) sowie auf die entsprechenden für die Gesetzgebung auch der Länder verbindlichen §§ 24 und 28 Abs. 2 des Haushaltsgrundsätzegesetzes vom 19. August 1969 (BGBl. I S. 1273) hingewiesen. Solche Vorschriften führen allen Stellen der öffentlichen Hand ihre Verantwortung im Rahmen der gesamten öffentlichen Haushaltswirtschaft und damit auch der Personalwirtschaft vor Augen; sie sind notwendig, weil andernfalls das Ausbrechen einzelner Verwaltungsträger aus der haushaltswirtschaftlichen Gesamtverantwortung nicht verhindert werden könnte; sie haben - hinsichtlich des Haushaltsgrundsätzegesetzes sogar durch eine Verfassungsänderung abgesichert - frühere gesetzliche Bemühungen, eine solche Gesamtverantwortung sichtbar zu machen und sicherzustellen, wie sie auch § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO enthält, bestätigt. Dabei ist es gleichgültig, daß § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO die Gemeinden ohnehin nicht an ein bestimmtes Tarifrecht, sondern - worauf der Oberbundesanwalt zutreffend hinweist - lediglich "tarifneutral" an die Eingruppierung und Vergütung vergleichbarer Landesangestellter und damit an die für Landesangestellte geltenden Vorschriften bindet, die ihrerseits den Abschluß übertariflicher Vereinbarungen nicht schlechthin ausschließen.

Die Gemeinden und gemeindlichen Zweckverbände unterstehen der Organisationsgewalt der Länder, die freilich grundsätzlich - insbesondere wegen Art. 28 Abs. 2 GG - nur in Form des Gesetzes ausgeübt werden kann und dabei auch die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung einhalten muß. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben; dazu, daß durch eine solche Vorschrift in das Selbstverwaltungsrecht nicht unzulässig eingegriffen ist, wird auf das im Urteil vom 13. März 1964 Gesagte verwiesen (a.a.O. S. 140 f.). Es kann dabei offenbleiben, ob der Gesetzgeber bei der Schaffung von Angleichungsvorschriften den gemeindlichen Selbstverwaltungskörperschaften in ihrer Personalwirtschaft die notwendige Bewegungsfreiheit lassen muß (vgl. Pagenkopf, Kommunalrecht, 1971 S. 67). Denn für eine solche Bewegungsfreiheit ist gesorgt, wenn Ausnahmen von der (starren) Bindung vorgesehen sind. Das ist hier nach § 80 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 NGO der Fall.

2.

Der Senat kann gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO in der Sache selbst entscheiden. Nach dem zu 1) Gesagten durfte der Landesgesetzgeber entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts den Gemeinden jedenfalls grundsätzlich untersagen, in der Eingruppierung und Vergütung ihrer Angestellten von der Eingruppierung und Vergütung der vergleichbaren Angestellten des Landes abzuweichen. Dazu hat der Kläger im Berufungsverfahren vorgetragen, daß es - vereinfacht gesprochen - eine Stelle im Landesbereich nicht gebe, die der des Beigeladenen vergleichbar sei. Darauf kommt es jedoch, selbst wenn dies zutreffen sollte, nicht an. Vergleichbar im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO sind alle Angestellten, bei denen die rechtlichen und/oder tatsächlichen Eingruppierungsvoraussetzungen nach den maßgeblichen Tarifverträgen oder - falls solche fehlen - nach einer ständigen Praxis des Landes gleich sind. Der Gemeindeangestellte - das ist der offensichtliche, durch den Wortlaut bestätigte Sinn des § 80 Abs. 1 Satz 2 NGO - soll nicht bessergestellt werden als der Landesangestellte, der nach Qualifikation und Tätigkeitsmerkmalen die gleichen Eingruppierungsvoraussetzungen aufweist.

Dies sind für den Beigeladenen nach den sorgfältigen Darlegungen des Verwaltungsgerichts die Voraussetzungen für eine Eingruppierung allenfalls in die Vergütungsgruppe IV a BAT (in der alten, bis zum 30. Juni 1972 geltenden Fassung). Was der Kläger demgegenüber im Berufungsverfahren vorgebracht hat, ist im wesentlichen der Hinweis darauf, welche tatsächliche Bedeutung der Beigeladene für die Aufgabenerfüllung des Abwasserzweckverbandes habe. Damit sind die Voraussetzungen für die Einstufung des Beigeladenen in eine um zwei Stufen höhere Vergütungsgruppe nicht darzutun.

Allerdings läßt sich nicht ausschließen, daß die besonderen Verhältnisse, die nach dem Vortrag des Klägers bei dem Abwasserzweckverband möglicherweise vorgelegen haben, die Zulassung einer Ausnahme nach § 80 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 NGO hätten rechtfertigen oder gar gebieten können. Der Kläger hat dem Beklagten im Berufungsverfahren insoweit denn auch vorgeworfen, nicht geprüft zu haben, ob von der Möglichkeit einer Ausnahme durch die oberste Aufsichtsbehörde Gebrauch zu machen gewesen wäre. Doch damit verkennt der Kläger Aufgabe, Zuständigkeit und Möglichkeit der (unteren) Aufsichtsbehörde. Diese muß; wenn sie mit ihrer Beanstandung nicht ohnehin zu spät kommen will, alsbald handeln. Es ist nicht ihre Aufgabe, die Ausnahme voraus Setzungen zu prüfen oder bei der obersten Aufsichtsbehörde die Erteilung einer Ausnahme anzuregen und dann solange mit der Beanstandung zu warten, bis die oberste Aufsichtsbehörde entscheidet. Es ist vielmehr Sache der Gemeinde und wäre hier Sache des ursprünglichen Klägers gewesen, die Zulassung einer Ausnahme und damit eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Eingruppierung des Beigeladenen in eine höhere Vergütungsgruppe selbst herbeizuführen; solange diese Voraussetzung nicht vorliegt, ist das Verwaltungshandeln des Klägers rechtswidrig und kann daher beanstandet werden.

3.

Mit den Ausführungen zu 1 b) weicht der Senat nicht von Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts in einer die Pflicht zur Einholung der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte begründenden Weise ab. Das erwähnte Urteil des Bundesarbeitagerichts vom 15. Dezember 1960 (BAG 10, 247 = AP Nr. 2 zu § 4 TVG [Angleichungsrecht]) hat lediglich Vorschriften der TO.A und der dazu erlassenen Allgemeinen Dienstordnung, also von (untergesetzlichen) Tarifnormen wegen Verstoßes gegen das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG für ungültig gehalten, weil sie es verboten, höhere Bezüge als die in der TO.A vorgesehenen an die Angestellten des öffentlichen Dienstes ohne ministerielle Zustimmung zu zahlen; Gleiches gilt für die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Dezember 1960 - 5 AZR 417/58 - (AP Nr. 3 zu § 4 TVG [Angleichungsrecht]) und vom 21. Februar 1961 - 3 AZR 596/59 - (AP Nr. 8 zu § 4 TVG [Günstigkeitsprinzip]). Der erkennende Senat hatte hingegen die Auswirkungen einer nicht tariflichen gesetzlichen Vorschrift des (Staats)-Organisationsrechts zu beurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und auf § 162 Abs. 3 VwGO.