I.

Die im Jahre 1922 geborene Klägerin war seit dem Jahre 1960 im Beamtenverhältnis auf Widerruf wissenschaftliche Assistentin an der Medizinischen Akademie Düsseldorf. Durch Schreiben vom 1. April 1965 bat sie um "Lösung ihres Beschäftigungsverhältnisses" zum 1. Mai 1965 mit der Angabe, sie habe die Absicht, sich sofort nach dem Ausscheiden als Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie in eigener Praxis niederzulassen. Durch Urkunde vom 22. April 1965 wurde sie mit Ablauf des 30. April 1965 aus dem Dienst der Medizinischen Akademie Düsseldorf entlassen.

Während ihrer Tätigkeit als wissenschaftliche Assistentin an der Neurochirurgischen Klinik in Düsseldorf hatte die Klägerin wegen des Mangels an Assistenten über die vorgesehene regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst versehen müssen. Als Ausgleich für diese Mehrarbeit waren ihr für jeden Wochenenddienst drei Stunden Freizeit, im übrigen einmal im Jahr außerplanmäßiger Urlaub von zwölf Tagen gewährt worder. Nach ihrem Ausscheiden begehrte die Klägerin von ihrem bisherigen Dienstherrn zum Ausgleich für die nicht durch Dienstbefreiung abgegoltene Mehrarbeit eine angemessene Entschädigung in Geld. Dies lehnte der Rektor der Universität Düsseldorf durch Bescheid vom 8. März 1966 ab. Der Widerspruch der Klägerin wurde vom Kultusminister des beklagten Landes durch Widerspruchsbescheid vom 30. März 1966 zurückgewiesen.

Daraufhin hat die Klägerin im Verwaltungsstreitverfahren beantragt,

hilfsweise,

Durch Beschluß vom 7. Dezember 1966 hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf verwiesen, soweit der Klageanspruch aus dem Gesichtspunkt der Aufopferung streitig ist. Im übrigen hat es die Klage durch Urteil vom selben Tage abgewiesen.

Die Klägerin hat Berufung eingelegt und neben dem bisherigen Feststellungsantrag hilfsweise beantragt,

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen hat durch Urteil vom 11. Oktober 1968 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG gehöre es, daß der Beamte verpflichtet sei, seine gesamte Arbeitskraft seinem Dienstherrn zur Verfügung zu stellen, und daß er als Gegenleistung dafür einen Anspruch auf Gewährung standesgemäßen Unterhaltes habe (Alimentationsprinzip). Dieser Grundsatz habe ungeachtet der Verkürzungen der Arbeitszeit auch in der Gegenwart Fortbestand.

Nach § 78 Abs. 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein Westfalen in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GV.NW. S. 271) - LBG - (in die Neufassung vom 1. August 1966 [GV. NW. S. 428] unverändert übernommen) habe der Beamte bei erheblicher Mehrbeanspruchung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus zwar einen echten Rechtsanspruch auf Gewährung von Dienstbefreiung Einen solchen Anspruch könne er aber naturgemäß nur während der Dauer seines Beamtenverhältnisses geltend machen. Die Klägerin räume selbst ein, daß ihr während der Zeit ihrer Tätigkeit im öffentlichen Dienst als Ausgleich für die geleistete Mehrarbeit in gewissem Umfange ein Freizeitausgleich gewährt worden sei, halte diesen aber nicht für ausreichend. Da sie ihre Ansprüche erst geltend gemacht habe, nachdem sie auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden sei, und da überdies ihr Klagebegehren auf Gewährung einer angemssenen Entschädigung (in Geld) gerichtet sei, könne ihre Klage, soweit sie sich auf beamtenrechtliche Vorschriften stütze, keinen Erfolg haben. Ansprüche eines Beamten gegen seinen Dienstherrn auf geldliche Leistungen seien nur begründet, soweit dafür eine gesetzliche Grundlage gegeben sei. § 78 Abs. 2 Satz 1 LBG normiere die Verpflichtung des Beamten, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Schon daraus ergebe sich, daß die Zahlung einer Entschädigung in Geld als Ausgleich für geleistete Mehrarbeit nicht zulässig sei. Durch § 78 Abs. 2 Satz 2 LBG werde dann festgelegt, daß in Fällen einer erheblichen Mehrbeanspruchung ein Ausgleich in der Form der Gewährung von Dienstbefreiung (und nur auf diese Weise) zu gewähren sei. Die Klägerin meine zu Unrecht, die in § 78 LBG getroffene Regelung verbiete nicht an die Stelle der Freizeitgewährung eine Entschädigung in Geld zu setzen, wenn die Gewährung von Freizeit unmöglich sei oder nicht mehr erfolgen könne.

Nachdem das Beamtenverhältnis auf eigenen Antrag der Klägerin beendet sei, komme eine Gewährung von Freizeit als Ausgleich für geleistete Mehrarbeit nicht mehr in Betracht. Es bedürfe deshalb nicht der Prüfung, ob die ihr tatsächlich gewährte Freizeit als ausreichender Ausgleich für die von ihr geleistete Mehrarbeit anzusehen sei oder nicht. Sie hätte ihre vermeintlichen Ansprüche geltend machen müssen, bevor sie durch Schreiben vom 1. April 1965 um ihre vorzeitige Entlassung gebeten habe.

Der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellte Hilfsantrag könne keinen Erfolg haben. Abgesehen davon, daß ihr ein Anspruch auf Begründung eines neuen Beamtenverhältnisses nicht zustehe, sei dieser Antrag schon deshalb abzulehnen, weil sie ein neues Beamtenverhältnis lediglich zu dem Zweck erstrebe, auf diesem Umwege letzten Endes doch eine geldliche Entschädigung für die von ihr im früheren Beamtenverhältnis geleistete Mehrarbeit zu erlangen. Die Abgeltung eines Freizeitausgleichs anspruchs in Geld oder - anders ausgedrückt - eine Überstundenvergütung sei aber mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nicht vereinbar und zwar auch dann nicht, wenn die Gewährung von Freizeitausgleich wegen der Beendigung des Beamtenverhältnisses nicht mehr möglich sei. Die nachträgliche Abgeltung des Freizeitausgleichs würde in der Sache auf eine Überstundenbezahlung hinauslaufen. Eine Durchbrechung oder Umgehung des Verbots der Überstundenbezahlung sei jedoch - jedenfalls ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung - unzulässig.

Der von der Klägerin verfolgte Anspruch auf Geldentschädigung anstelle von Freizeitausgleich könne auch nicht auf die Erwägung gestützt werden, daß das beklagte Land durch ihre Heranziehung zur Mehrarbeit ungerechtfertigt bereichert sei und wegen Unmöglichkeit des Freizeitausgleichs nach ihrer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis Wertersatz leisten müsse. Abgesehen davon, daß eine Anwendung der in den §§ 812 ff. BGB niedergelegten Grundsätze über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung im öffentlichen Recht ohne ausdrückliche gesetzliche Normierung weitgehend abgelehnt werde, weil das öffentliche Recht in dem Erstattungsanspruch ein entsprechendes eigenes Rechtsinstitut besitze, verhindere das allgemeine Verbot der Überstundenvergütung im Beamtenrecht die Umwandlung eines auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützten Freizeitausgleichsanspruchs in einen Geldentschädigungsanspruch.

Der streitige Geldentschädigungsanspruch sei auch nicht als Schadensersatzanspruch aus Fürsorgepflichtverletzung begründet. Ein solcher Schadensersatzanspruch setze regelmäßig voraus, daß die den Schaden verursachende Fürsorgepflichtverletzung auf einem Verschulden des Dienstherrn beruhe. Diese Voraussetzung sei nicht gegeben. -

Gegen das soeben mit seinem wesentlichen Inhalt wiedergegebene Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision der Klägerin mit dem Antrag,

Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Der Zulässigkeit des Feststellungsantrags steht allerdings entgegen der Ansicht des Beklagten § 43 Abs. 2 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 70) - VwGO - nicht entgegen. Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht durch eine Leistungs-(Zahlungs-)Klage verfolgen, weil sie zu der hier für erforderlichen bestimmten Angabe des zu gewährenden Entschädigungsbetrages nicht in der Lage ist (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 1965 - BVerwG VI C 188.62 -).

Der Feststellungsantrag ist jedoch nicht begründet.

Die Klägerin kann dafür, daß ihr - wie sie geltend macht - für die in den Jahren 1963 bis 1965 über die regelmäßige Dienstzeit hinaus geleistete erhebliche Mehrarbeit bis zu ihrer Entlassung nicht entsprechende Dienstbefreiung gewährt wurde, die mit dem Hauptantrag begehrte Entschädigung in Geld nicht beanspruchen. Es fehlt an einer rechtlichen Grundlage für einen derartigen Ausgleichsanspruch.

§ 78 Abs. 2 LBG sieht (ebenso wie § 72 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 1. Oktober 1961 [BGBl. I S. 1802] - BBG -) für erheoliche Beanspruchung eines Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus nur "Dienstbefreiung in angemessener Zeit" vor. Für den Fall, daß dieser Anspruch auf Dienstbefreiung nicht erfüllt oder daß seine Erfüllung unmöglich wird - Unmöglichkeit der Erfüllung trat hier spätestens im Zeitpunkt der Entlassung der Klägerin ein enthält § 78 Abs. 2 LBG keine Regelung, insbesondere keine Vorschrift des Inhalts, daß sich der Anspruch auf Dienstbefreiung bei Nichterfüllung oder Unmöglichkeit seiner Erfüllung in einen Geldanspruch umwandelt.

Allgemeine beamtenrechtliche Grundsätze, aus denen die Umwandlung des Ausgleichsanspruchs auf Dienstbefreiung in einen Geldersatzanspruch hergeleitet werden könnte, gibt es nicht.

Daß der Anspruch des Beamten auf Ausgleich der zeitlichen Überbeanspruchung durch entsprechende Dienstbefreiung, selbst nach rechtswidriger Heranziehung zur Mehrarbeit, nicht einen Ersatz für einen Vermögensschaden darstellt, an dessen Stelle bei Nichterfüllung oder Unmöglichkeit der Erfüllung in entsprechender Anwendung der § 251 BGB Geldersatz treten könnte, hat schon der VI. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluß vom 8. März 1967 - BVerwG VI C 79.63 - (Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 2) ausgeführt. Dieser Auffassung schließt der erkennende Senat sich mit der weiteren Erwägung an, daß die Vorschriften des bürgerlichen Schuldrechts über die Nichterfüllung oder über die Unmöglichkeit der Erfüllung einer geschuldeten Leistung nach ihrem Sinn und Zweck auf den hier in Rede stehenden öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Dienstbefreiung nicht "passen".

Eine Umwandlung des Anspruchs auf Dienstbefreiung in einen Geldanspruch, nämlich in einen Schadensersetzanspruch, könnte allerdings unter den besonderen Voraussetzungen einer schuldhaften Verletzung der dem Dienstherrn aus dem Beamtenverhältnis obliegenden Pflichten, insbesondere der Fürsorgepflicht, in Betracht kommen. Ein solcher Schadensersatzanspruch würde aber u.a. einen feststellbaren Vermögensschaden voraussetzen. Ein konkret feststellbarer Vermögensschaden ist jedoch im Falle der Klägerin nicht geltend gemacht; und ein Vermögensschaden ist bei genereller Betrachtungsweise auch wenig wahrscheinlich. Denn dem Beamten entsteht, da er wegen der besonderen Art seines Dienstverhältnisses zur vollen Hingabe an seinen Beruf verpflichtet ist (§ 57 Satz 1 LBG), und zwar grundsätzlich ohne Anspruch auf Entschädigung bei Heranziehung zur Amtstätigkeit über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus (§ 78 Abs. 2 LBG), und da er eine entgeltliche Nebenbeschäftigung nicht ohne besondere Genehmigung ausüben darf (§ 68 Abs. 1 Nr. 3 LBG) in der Regel kein Vermögensschaden. Ihm entsteht, wenn die Genehmigung für eine entgeltliche Nebentätigkeit nicht beantragt und nicht erteilt wurde, allenfalls ein immaterieller Schaden dadurch, daß er gehindert ist, die Zeit der Mehrbeanspruchung als Freizeit nach seinem Gutdünken zu gestalten (im gleichen Sinne Beschluß des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. März 1967 - BVerwG VI C 79.63 - [a.a.O.]).

Daß die Klägerin Beamtin auf Widerruf (und nicht auf Lebenszeit) war, ist entgegen der Ansicht der Revision rechtlich unerheblich. Die Vorschriften über die Arbeitszeit der Beamten einschließlich der Regelung des "Freizeitausgleichs" (Ausgleich der Mehrarbeit durch Dienstbefreiung) enthalten keine Sonderregelungen für Beamte auf Widerruf. Eine solche Sonderregelung ist auch nicht aus Sachgründen geboten; denn die Rechtslage eines Beamten auf Widerruf unterscheidet sich im Hinblick auf einen bei Beendigung des Dienstverhältnisses nicht oder nicht ausreichend gewährten Freizeitausgleich nicht rechtserheblich von der Rechtslage eines Beamten auf Lebenszeit, der auf eigenen Antrag entlassen oder der in den Ruhestand versetzt wird.

Das Landesbesoldungsrecht bietet ebenfalls keine Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin. § 22 des Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. November 1960 (GV. NW. S. 359) - LBesG - hatte vor dem Inkrafttreten des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Besoldungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Juli 1969 (GV. NW. S. 466) -6. LBesÄndG - folgenden Wortlaut:

"Andere als in §§ 10 und 21 aufgeführte Zulagen und Zuwendungen, die nicht gesetzlich geregelt sind, dürfen nur gewährt werden, soweit der Haushaltsplan Mittel dafür zur Verfügung stellt."

Erst durch Art. I Nr. 6 des 6. LBesÄndG erhielt diese Vorschrift mit Wirkung vom 1. April 1969 folgende Fassung:

"Sonstige Zuwendungen, die nicht gesetzlich geregelt sind, dürfen nur gewährt werden, wenn der Haushaltsplan Mittel dafür zur Verfügung stellt und wenn

a)
aus dienstlicher Veranlassung Aufwendungen entstehen, ....

b)

besondere bei der Bewertung des Amtes nicht berücksichtigte und nach Zeit und Umfang unterschiedliche Erschwernisse abzugelten sind."

Erst auf Grund dieser Neufassung ergingen die von der Revision eingereichten Runderlasse des Ministerpräsidenten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. November 1969, vom 29. Dezember 1969 und vom 12. März 1970.

Irrig ist daher die Auffassung der Revision, Überstundenvergütungen an Assistenten seien im Jahre 1969 noch auf Grund der ursprünglichen Fassung des § 22 LBesG geleistet worden; hierbei hat die Revision offenbar die rückwirkende Inkraftsetzung (zum 1. April 1969) der Neufassung dieser Vorschrift übersehen (vgl. Art. XII LBesÄndG). Aber auch wenn man ihrer Ansicht folgt, bereits das frühere Besoldungsrecht habe eine Rechtsgrundlage für entsprechende Erlasse geboten, so läßt sich daraus noch nicht der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch herleiten. Ob überhaupt der Haushaltsplan in den hier in Betracht kommenden Jahren Mittel für die genannten Zwecke zur Verfügung stellte, kann offenbleiben; denn hieraus allein hätte sich hoch kein subjektiver Anspruch der Klägerin auf entsprechende Zahlungen ergeben können. Die durch § 22 LBesG der Verwaltung erteilte Ermächtigung hätte allenfalls in Verbindung mit Verwaltungserlassen oder einer entsprechenden Verwaltungspraxis aus jener Zeit einen derartigen Anspruch der Klägerin begründen können. Das Vorhandensein solcher Erlasse oder einer entsprechenden Verwaltungspraxis ist aber nicht festgestellt und wird auch von der Revision nicht behauptet.

In dem Fall, der dem Urteil des Senats vom 10. Dezember 1970 - BVerwG II C 45.68 - zugrunde liegt, hat allerdings ein Beamter von der Deutschen Bundesbahn zum Ausgleich dafür, daß ihm für erhebliche Mehrarbeit nicht fristgemäß ein Freizeitausgleich durch Dienstbefreiung gewährt werden konnte, eine Geldzahlung erhalten; und der Senat hat die dieser Zahlung zugrundeliegende Vereinbarung zwischen der Bundesbahn und dem Beamten als rechtsgültig anerkannt. Im vorliegenden Falle wurde aber zwischen der Klägerin und ihrem Dienstherrn keine Vereinbarung getroffen, aus der sich der geltend gemachte Geldanspruch herleiten ließe.

Auf die Frage, ob der Klägerin aus Gründen der "Aufopferung" eine Entschädigung zusteht, ist im Verwaltungsstreitverfahren nicht mehr einzugehen, seitdem der Rechtsstreit insoweit auf Antrag der Klägerin an das Landgericht Düsseldorf verwiesen worden ist. Der Verweisungsbeschluß ist zwar fehlerhaft; denn es darf nicht wegen eines von mehreren Anspruchsgründen an das Gericht einer anderen Gerichtsbarkeit verwiesen werden (vgl. BGHZ 5, 105 [107]; 13, 145 [154]; BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1960 - BVerwG VIII C 3.60 - [DVBl. 1960, 855]; BVerwGE 18, 181 [183]; Urteil vom 7. März 1968 - BVerwG II C 47.67 - [DVBl. 1968, 646, 649]). Gleichwohl ist der Verweisungsbeschluß wirksam und für das Revisionsgericht verbindlich, da er nicht mit Rechtsbehelfen angefochten worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 1967 - VII ZR 129/64 - [NJW 1967, 782 [BGH 09.01.1967 - VII ZR 129/64]]). Das hat die prozessuale Folge, daß der Rechtsgedanke der "Aufopferung" als möglicher Anspruchsgrund nicht mehr Gegenstand des Verwaltungsgerichtsverfahrens ist. Die Revision hat zwar geltend gemacht, daß die Verweisung nur den (allgemeinen) "Aufopferungsanspruch" des Bürgers gegen den Staat, nicht aber den speziellen beamtenrechtlichen "Aufopferungsanspruch" des Beamten gegen den Dienstherrn betreffe. Eine solche Unterscheidung mag materiellrechtlich möglich sein, führt aber hier nicht weiter. Denn das Verwaltungsgericht hat bei dem Verweisungsbeschluß vom 7. Dezember 1966 - und zwar anknüpfend an das Vorbringen der Klägerin - ersichtlich an den "Aufopferungsanspruch" gedacht den die Klägerin mit beamtenrechtlichen Erwägungen aus ihrem Beamtenverhältnis herleitete. Gerade insoweit hat es - obschon rechtswidrigerweise - den Rechtsstreit an das Landgericht verwiesen.

Auch auf ungerechtfertigte Bereicherung kann der Hauptklageantrag nicht mit Erfolg gestützt werden. Die Nichtgewährung der zum Ausgleich einer zeitlichen Mehrbeanspruchung vorgesehenen Dienstbefreiung zu anderer Zeit bewirkt ebenso wie die zeitliche Mehrbeanspruchung selbst keine Vermögensverschiebung zugunsten des Dienstherrn. Der in § 78 Aus. 2 LBG vorgesehene auf Dienstbefreiung gerichtete Anspruch ist ein im öffentlichen Recht begründeter nichtvermögensrechtlicher Ausgleich besonderer Art (ebenso Beschluß des VI. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. März 1967 - BVerwG VI C 79.63 - [a.a.O.]). Die Revision hat überdies nicht substantiiert dargetan, daß sich das Vermögen des Dienstherrn zu Lasten der Klägerin vermehrt habe.

Schließlich bietet auch das Verfassungsrecht keine Grundlage für den Hauptanspruch der Klägerin:

Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG kann nicht darin erblickt werden, daß den im öffentlichen Dienst verbliebenen Beamten auf Lebenszeit der Anspruch auf Freizeitausgleich durch Dienstbefreiung eher erhalten bleibt als den Beamten auf Widerruf. Dieser Unterschied ergibt sich aus der generell weniger gesicherten Rechtsstellung der Beamten auf Widerruf; er ist nicht der Art, daß der Gesetzgeber im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG genötigt wäre, den Beamten auf Widerruf für den Fall ihrer Entlassung statt des Anspruchs auf Freizeitausgleich einen Anspruch auf Aus gleich. In Geld zu gewähren, zumal in der Regel keine rechtlichen Hindernisse bestehen, dem noch zu gewährenden Freizeitausgleich bei der Wahl des Entlassungstermins Rechnung zu tragen. - Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG könnte nur in Betracht kommen, wenn die entlassenen Beamten auf Lebenszeit bezüglich des Ausgleichsanspruchs für erhebliche Mehrarbeit günstiger als die Beamten auf Widerruf gestellt wären. Eine Besserstellung besteht aber - wie schon oben erwähnt - gerade nicht in den Fällen, in denen ein Beamter auf Lebenszeit auf seinen Antrag entlassen wird oder aus sonstigen Gründen aus dem aktiven Beamtendienst ausscheidet.

Aus dem Prinzip der Sozialstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 1 GG) kann die Revision ebenfalls nichts herleiten; denn dieses Prinzip ist im Beamtenrecht durch ins einzelne gehende Regelungen konkretisiert und daher ungeeignet, für darüber hinaus gehende Ansprüche eine unmittelbare Grundlage zu bieten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 15. Januar 1964 BVerwG VI C 96.60 - [ZBR 1964, 339]).

Da hiernach eine Rechtsgrundlage für den Hauptanspruch der Klägerin fehlt, kann offenbleiben, ob diesem Anspruch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG), insbesondere der Alimentationsgrundsatz, sogar entgegenstehen.

Die Darlegungen des Berufungsgerichts zu dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag der Klägerin lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen; sie sind auch von der Revision nicht mit besonderen Ausführungen angegriffen worden.

Die Revision ist nach alledem gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.