Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.07.1994, Az.: NotZ 25/93

I.

Der 42 Jahre alte Antragsteller wurde mit Wirkung vom 7. Dezember 1982 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht Lingen/Ems sowie bei dem Landgericht Osnabrück zugelassen. Seither ist er ununterbrochen als Rechtsanwalt in Lingen/Ems tätig. In der Zeit vom 1. Juli 1984 bis 15. Oktober 1987 übte er die anwaltliche Tätigkeit allerdings nur als sogenannter Syndikusanwalt aus; gleichzeitig war er in diesem Zeitraum als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft in dem Geschäftsbereich Recht/Beteiligungen/Personal beschäftigt.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 1991 bewarb sich der Antragsteller um eine der damals noch drei Anwaltsnotarstellen, die auf Grund der Stellenausschreibung des Antragsgegners vom 15. September 1991, veröffentlicht in der Niedersächsischen Rechtspflege (NdsRpfl) 1991, Seite 222, im Amtsgerichtsbezirk Lingen/Ems zu besetzen waren. Auf Grund der Regelungen seiner Allgemeinverfügung in Angelegenheiten der Notare vom 1. Juli 1991 (NdsRpfl 1991, 167 - AVNot Nds) bewertete der Antragsgegner die fachliche Eignung des Antragstellers mit 61,7 Punkten. Dem liegen folgende Einzelergebnisse zugrunde:

In einem weiteren Auswahlverfahren, in dem sich der Antragsteller um eine andere Notarstelle beworben hat, ist der Antragsgegner auf Grund berichtigter Nachweise über Beurkundungen während Notarvertretungen nunmehr allerdings nur von einer Gesamtpunktzahl von 58,8 für den Antragsteller ausgegangen.

Mit Bescheid vom 21. September 1992 lehnte der Antragsgegner die Bewerbung ab; zugleich wies er den Antragsteller darauf hin, daß er beabsichtige, die ausgeschriebenen Notarstellen drei Mitbewerbern, nämlich den Rechtsanwälten Hubert W. Hermann D. und Heinz-Gerd H. zu übertragen. Deren fachliche Eignung bewertete er, wie er später unter Aufschlüsselung in Einzelergebnisse offenlegte, mit 96,25 Punkten (Rechtsanwalt W.) 82,1 oder 82,7 Punkten (Rechtsanwalt D.) und 79,85 Punkten (Rechtsanwalt H.) am höchsten.

Gegen den Bescheid vom 21. September 1992 hat sich der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewandt. Sein Antragsbegehren, den Antragsgegner - unter Aufhebung des angefochtenen Bescheids - zu verpflichten, über seine, des Antragstellers, Bewerbung neu zu entscheiden, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seinen Antrag weiter verfolgt, hilfsweise aber auch die Feststellung begehrt, daß der angefochtene Bescheid wegen Nichtberücksichtigung der Tätigkeit als Syndikusanwalt sowie der Teilnahme am Lehrgang zur Vorbereitung auf die Prüfung als vereidigter Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer rechtswidrig sei.

Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Rechtsmittels beantragt. Nachdem ihm auf Antrag eines Mitbewerbers im Wege einstweiliger Anordnung durch Beschluß des Senats vom 2. August 1993 - NotZ 19/93 - bis zur Hauptsachenentscheidung in jenem Verfahren "nur" untersagt worden war, die dritte der ausgeschriebenen Notarstellen zu besetzen, hat der Antragsteller die in Aussicht genommenen Notarbestellungen der Rechtsanwälte W. und D.vollzogen. Nach dem für den Mitbewerber nachteiligen Abschluß jenes Verfahrens in der Hauptsache durch Beschluß des Senats vom 25. April 1994 - NotZ 19/93 - hat der Antragsgegner nunmehr die einzige noch freie Notarstelle unter den drei ausgeschriebenen auf Rechtsanwalt H. übertragen. Er ist der Auffassung, daß das vorliegende Verfahren damit in der Hauptsdache erledigt ist. Der Antragsteller hat sich dazu nicht mehr geäußert.

Antragsteller und Antragsgegner haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nach § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässig; in der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

Für das in erster Linie verfolgte Antragsbegehren, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, über seine - des Antragstellers - Bewerbung neu zu entscheiden, ist das Rechtsschutzbedürfnis nach Vergabe der letzten der ausgeschriebenen Notarstellen entfallen (1.). Auch mit dem hilfsweise geltend gemachten Feststellungsbegehren dringt der Antragsteller nicht durch (2.).

1.

Nach Inkrafttreten der Neuregelung der Notarzulassung durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) ist es anders als nach altem Recht rechtlich ausgeschlossen, einen abgelehnten Bewerber um ein Rechtsanwaltsnotariat nach der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle zusätzlich zu bestellen. Dies hat der Senat in seinem Beschluß vom 19. Oktober 1992 - NotZ 42/92 (BGHR BNotO § 111 n.F. Konkurrentenklage 1) im einzelnen dargelegt und dazu noch ausgeführt, daß dementsprechend die in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Rechtsschutz konkurrierender Bewerber im Beamtenrecht auf die Ausschreibung und Besetzung von Anwaltsnotarstellen nach neuem Recht übertragbar sind. An dieser rechtlichen Beurteilung ist festzuhalten. Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß mit der Übertragung der letzten der ausgeschriebenen Notarstellen das mit der Ausschreibung begonnene Besetzungsverfahren seinen Abschluß gefunden hat und der vom Antragsteller angegriffene Verwaltungsakt, mit der seine Bewerbung beschieden worden ist, sowie der nunmehr nicht mehr erfüllbare Neubescheidungsanspruch sich erlegt haben (vgl. zum Beamtenrecht: BVerwGE 80, 127 [BVerwG 25.08.1988 - 2 C 62/85]; BVerwG ZBR 1989, 281; ferner BVerfG - 3. Kammer des Zweiten Senats - NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]; Weiß ZBR 1989, 273 ff; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 3. Aufl. Rdn. 36 m.w.Nachw.). Für den gleichwohl aufrechterhaltenen Anfechtungs- und Neubescheidungsantrag ist unter den jetzt eingetretenen Umständen ein Rechtsschutzinteresse nicht weiter gegeben (vgl. Hufen Jus 1990, 756, 757, Anm. zu BVerfG NJW 1990, 501 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88]).

2.

Das hilfsweise geltend gemachte Feststellungsbegehren ist zulässig, jedoch nicht begründet.

a)

Zwar kann der Antragsteller im Verfahren nach § 111 BNotO nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu einem Feststellungsbegehren übergehen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt und der Neubescheidungsanspruch ihre Erledigung gefunden haben (vgl. BGHZ 67, 343, 346;  81, 66, 68;  BGHR BNotO § 111 I Fetstellungsantrag 1 bis 4). Von diesem Grundsatz hat der Senat jedoch zur Gewährleistung eines nach Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen effektiven Rechtsschutzes eine Ausnahme u.a. dann zugelassen, wenn die begehrte Feststellung eine Rechtsfrage klären hilft, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewerbungen des Antragstellers ebenso stellen wird (vgl. BGHZ 81, 66, 68; BGHR BNotO § 111 I Feststellungsantrag 2). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Antragsteller leitet die Rechtswidrigkeit der Ablehnung seiner Bewerbung u.a. daraus her, daß der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung die Tätigkeit als Syndikusanwalt sowie die Teilnahme am Lehrgang zur Vorbereitung auf die Prüfung als vereidigter Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer nicht berücksichtigt habe. Die damit zur Beurteilung gestellten Fragen, ob die Tätigkeit als Syndikusanwalt einer hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt nach § 6 Abs. 3 BNotO, § 3 Abs. 1 Nr. 2 AVNot NdS gleichzustellen ist und ob die geltend gemachte Lehrgangsteilnahme eine nach § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO berücksichtigungsfähige Teilnahme an "freiwilligen Vorbereitungskursen" darstellt, werden voraussichtlich auch bei weiteren Bewerbungen des Antragstellers um eine Anwaltsnotarstelle entscheidungserheblich sein. Ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung der aus der fehlerhaften Beurteilung dieser Fragen abgeleiteten Rechtswidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes ist unter diesen Umständen nicht zu bestreiten.

b)

Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers war indes nicht rechtswidrig.

aa)

Daß der Antragsgegner die Dauer der Tätigkeit des Antragstellers als sogenannter Syndikusanwalt und als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft nicht der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 AVNot Nds in die Bewertung einzubeziehenden "hauptberuflichen Tätigkeit als Rechtanwalt" gleichgestellt oder sie doch anteilig berücksichtigt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Tätigkeit als sogenannter Syndikusanwalt stellt nicht die hauptberufliche Ausübung des Anwaltsberufs dar. Das durch die Verwaltungsvorschrift festgelegte Vorgehen entspricht der gesetzlichen Regelung in § 6 Abs. 3 BNotO. Diese unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Zweifeln nach Artikel 3, 12 und 33 Abs. 2 GG. Der in den Gesetzesmaterialien genannte Grund dafür, daß auf die "hauptberufliche" Tätigkeit als Rechtsanwalt abgestellt wird, erscheint allerdings bezogen auf die besondere Natur der von dem Maß der persönlichen und fachlichen Eignung bestimmten Auswahlentscheidung wenig tragfähig. Danach soll maßgebend sein, daß "die Verbindung der Berufe des Rechtsanwalts und des Notars auch dazu bestimmt ist, die wirtschaftliche Stellung der freiberuflichen Anwaltschaft zu stützen, und daher die Berücksichtigung einer 'Wartezeit' nur für eine als hauptberuflich ausgeübte anwaltliche Tätigkeit gerechtfertigt erscheint" (Begründung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 7. Dezember 1989, BT-Drucks. 11/6007 S. 11). Diese zuvorderst berufspolitische Zielsetzung läßt jedoch einen Bezug zum Maß der fachlichen Eignung vermissen und kann deshalb die Bewertung der Dauer der hauptberuflichen Anwaltstätigkeit als Auswahlkriterium für die Entscheidung unter mehreren Bewerbern nicht rechtfertigen. Ein anderer im Rahmen der gesetzgeberischen Vorarbeiten erwogener Grund trägt indes die gesetzliche Differenzierung zwischen hauptberuflicher und nebenberuflicher Anwaltstätigkeit. Unabdingbare Voraussetzung für den Zugang zum Beruf des Anwaltsnotars sind Vertrautheit mit der Praxis der Rechtsbesorgung und deren organisatorischen Bewältigung, Sicherheit im Umgang mit dem rechtsuchenden Bürger und durch Erfahrung vermitteltes Verständnis für dessen Anliegen. Derartige Eignungsmerkmale werden aber am besten und zuverlässigsten durch eine Anwaltstätigkeit im Hauptberuf vermittelt. Dies gilt sowohl hinsichtlich des organisatorischen Einsatzes einer Geschäftsstelle und des Umgangs damit als auch für den gegenüber einer nebenberuflichen Tätigkeit größeren Umfang an Erfahrung mit einer Vielzahl von Rechtsuchenden (vgl. BT-Drucks. 11/6007 S. 10). Aus diesem Grunde ist die ausschließliche Berücksichtigung der hauptberuflichen Anwaltstätigkeit nicht nur bei der Festlegung der allgemeinen "Wartezeit" nach § 6 Abs. 2 BNotO, sondern auch insoweit sachgerecht, als sie ihrer Dauer nach als Auswahlkriterium für die Entscheidung zwischen mehreren Bewerbern dienen soll. Die fachliche Eignung als Auswahlmaßstab verlangt zur praktischen Handhabbarkeit zudem ein gewisses Maß an Generalisierung und Schematisierung. Eine solche schematisierende und generalisierende Betrachtung wäre bei einer bloß nebenberuflichen Anwaltstätigkeit nicht möglich; Aussagekraft für Erfahrungen mit der Praxis der Rechtsbesorgung könnte einer nebenberuflichen Anwaltstätigkeit angesichts der unterschiedlichen Formen ihrer praktischen Ausgestaltung nur auf Grund einer inhaltlichen, im Auswahlverfahren nicht zu leistenden Einzelprüfung zugemessen werden. Unter diesen Umständen ist es auch bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß sich der Gesetzgeber dafür entschieden hat, als ein Auswahlkriterium nur die Dauer der hauptberuflichen und nicht auch die der nebenberuflichen Anwaltstätigkeit in Rechnung zu stellen.

Daß der Antragsgegner die Tätigkeit des Antragstellers als Syndikusanwalt auch nicht durch die Vergabe von sogenannten Sonderpunkten nach § 3 Abs. 2 AVNot Nds zu dessen Gunsten berücksichtigt hat, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Die Zuteilung besonderer, nicht an ein bestimmtes Qualifikationsmerkmal gebundener Wertungspunkte, wie sie durch § 3 Abs. 2 AVNot Nds vorgesehen ist, kann dazu dienen, Verzerrungen auszugleichen, die durch die notwendige Schematisierung des Eignungsrasters im Qualifikationsbild entstehen können (vgl. BGH, Beschluß vom 13. Dezember 1993 - NotZ 56/92 - zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Andererseits ist aber auch zu bedenken, daß diese Regelung bei großzügiger Handhabung zu einer unzulässigen Zurückdrängung der gesetzlich vorgegebenen Eignungsmerkmale führt, die der Antragsgegner seinen Verwaltungsvorschriften in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 AVNot Nds zugrunde gelegt hat (BGH a.a.O.). Es erscheint daher sachgerecht, überschreitet jedenfalls den zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraum nicht, daß der Antragsgegner seiner bekundeten Absicht gemäß die Anwendung der Vorschrift des § 3 Abs. 2 AVNot Nds trotz der weitergehenden Formulierung auf Ausnahmefälle beschränkt. Seine Beurteilung, daß eine solche Ausnahme in bezug auf die Tätigkeit des Antragstellers als Syndikusanwalt und Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft zu verneinen ist, läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rechts- und Sachbereiche, auf die sich die damalige Tätigkeit des Antragstellers nach seiner eigenen Darstellung bezog, hatten nicht eine so enge Beziehung zu den für den Notarberuf notwendigen Kenntnissen, Erfahrungen und Leistungen, daß sich daraus im Sinne eines Ausnahmefalles eine besondere Eignung des Antragstellers für den Notarberuf ergeben hätte.

bb)

Die Einwendungen, die der Antragsteller dagegen erhoben hat, daß der Antragsgegner die Teilnahme an dem Lehrgang der Deutschen Anwaltsakademie zur Vorbereitung auf die Prüfung zum vereidigten Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer nicht als eine nach § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO berücksichtigungsfähige Teilnahme an "freiwilligen Vorbereitungskursen" berücksichtigt hat, dringen ebenfalls nicht durch. Der Antragsgegner hat diese gesetzliche Vorgabe in § 3 Abs. 1 Nr. 3 AVNot in Übereinstimmung mit den Justizverwaltungen anderer Bundesländer dahin interpretiert, daß er als solche Vorbereitungsleistungen die Teilnahme an sogenannten notarspezifischen Vorbereitungskursen beurteilt und dazu insbesondere die vom Deutschen Anwaltsinstitut e.V. - Fachinstitut für Notare - in notarrelevanten Rechtsgebieten veranstalteten Kurse rechnet. Diese Norminterpretation hält sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums, der dem Antragsgegner bei der inhaltlichen Bestimmung der gesetzlichen Eignungsmerkmale zusteht. Bereits die gesetzliche Bezeichnung in § 6 Abs. 3 Satz 2 BNotO als Vorbereitungskurse deutet darauf hin, daß Veranstaltungen gemeint sind, die sich gezielt an solche Teilnehmer wenden, die sich auf den Notarberuf vorbereiten wollen. Sachliche und inhaltliche Gründe kommen hinzu. Bedeutung für die Vorbereitung auf den Notarberuf hat nicht in erster Linie, daß Kenntnisse in Rechtsgebieten vermittelt werden, die ebenso wie zu anderen juristischen Berufen auch Bezüge zum Notarberuf aufweisen. Entscheidend ist vielmehr, daß die erforderlichen Rechtskenntnisse den Teilnehmern unter Beachtung der besonderen Anforderungen und Gegebenheiten des Notarberufs nahegebracht werden. Eine solche notarspezifische Ausrichtung der Kenntnis- und Erfahrungsvermittlung wird in der Regel bei den Kursen vorausgesetzt werden können, die von beruflichen Organisationen gezielt für den Kreis der künftigen Notarbewerber veranstaltet werden. Eine vergleichbare notarspezifische Ausrichtung fehlt aber bei Lehrveranstaltungen, die für die Vorbereitung auf einen anderen juristischen Beruf bestimmt sind, selbst dann, wenn sie Sachgebiete zum Gegenstand haben, die einen Bezug auch zum Notarberuf aufweisen. Soweit es die Lehrgänge zur Vorbereitung auf den Beruf des vereidigten Buchprüfers und des Wirtschaftsprüfers angeht, stehen einer Berücksichtigung als Vorbereitungsleistung zudem die Unvereinbarkeit dieser Tätigkeit mit dem Berufsbild des Notars entgegen. Dieser Gesichtspunkt trägt zugleich dazu bei, die Nichtberücksichtigung auch nach § 3 Abs. 2 AVNot Nds zu stützen. Die durch den berufsfremden Vorbereitungslehrgang vermittelten Kenntnisse erscheinen nicht geeignet, einen von dieser Regelung erfaßten Ausnahmefall zu begründen.

cc)

Auch unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt mangelnder Begründung unterliegt die Nichtvergabe von "Sonderpunkten" nach § 3 Abs. 2 AVNot Nds für die Tätigkeit als Syndikusanwalt und Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft sowie für die Teilnahme am Vorbereitungslehrgang für die Prüfung zum vereidigten Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer keinen durchgreifenden Bedenken. Daß der Antragsgegner die Frage der Anwendung von § 3 Abs. 2 AVNot Nds bei seiner Auswahlentscheidung unbeachtet gelassen hätte, ist unter den gegebenen Umständen, insbesondere im Hinblick auf das Bewerbungsvorbringen des Antragstellers auszuschließen. Jedenfalls im Verfahren über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung sind alle für die Beurteilung nach § 3 Abs. 2 AVNot Nds maßgeblichen Umstände offengelegt worden. Durch nachgeschobenes Vorbringen ist auch insoweit eine ausreichende Tatsachenbasis geschaffen worden, welche die Entscheidung trotz der grundsätzlich vorhandenen Wahlmöglichkeit als rechtlich geboten erscheinen läßt (vgl. BGH, Beschluß vom 13. Dezember 1993 - NotZ 47/92 - zum Abdruck in BGHR vorgesehen). Bei der Beurteilung der Begründungserfordernisse muß ohnehin der besonderen Natur der Auswahlentscheidung, wie dies auch der gesetzlichen Regelung für den Bereich des Verwaltungsverfahrensgesetzes entspricht (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG), einschränkend Rechnung getragen werden (vgl. BGH a.a.O.). Hinzu kommt, daß die Gründe für die Nichtberücksichtigung nach § 3 Abs. 1 AVNot Nds bereits annähernd Aufschluß darüber gaben, daß gleichzeitig auch keine Umstände für die Annahme eines Ausnahmefalls nach § 3 Abs. 2 AVNot Nds vorliegen. Die Darlegungen des Antragsgegners zu dieser Frage im gerichtlichen Verfahren haben daher sachlich nur die Bedeutung einer bloßen Ergänzung. Ihre Berücksichtigung ist hier unter dem Gesichtspunkt nachgeschobener Gründe zulässig.