Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.10.1992, Az.: NotZ 42/92

I.

Der Antragsteller, der seit Dezember 1986 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt beim Amtsgericht Rinteln und bei dem Landgericht Bückeburg zugelassen ist, hat sich neben anderen Bewerbern um eine für den Bezirk Rinteln ausgeschriebene Notarstelle beworben.

Mit Bescheid vom 12. Mai 1992 hat der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers abschlägig beschieden und den Antragsteller darüber unterrichtet, daß er beabsichtige, den Rechtsanwalt H. als Bewerber mit der höchsten Punktzahl in dem Auswahlverfahren zu bestellen.

Hiergegen wendet der Antragsteller sich mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Mit seinem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz bis zur Entscheidung in der Hauptsache, die auf den 26. Oktober 1992 anberaumt ist, hat er beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, das Stellenbesetzungsverfahren über die für den Amtsgerichtsbezirk Rinteln ausgeschriebene Notarstelle bis zur Bestandskraft der Entscheidung über den Antrag in der Hauptsache fortzuführen und den Rechtsanwalt Habenicht oder einen anderen Rechtsanwalt zum Notar zu ernennen und ihm die Ernennungsurkunde auszuhändigen.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz mit der Begründung als unzulässig abgelehnt, es fehle an dem erforderlichen besonderen Rechtsschutzinteresse; der Antragsteller könne, wenn er in dem laufenden Ausschreibungsverfahren zu Unrecht nicht zum Notar bestellt worden sei, nachträglich zum Notar bestellt werden. Dagegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde eingelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unzulässig.

1.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur BNotO vor der Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I. 150) können Entscheidungen der Oberlandesgerichte im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen des § 111 BNotO grundsätzlich nicht mit der Beschwerde angefochten werden (vgl. neuestens Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 24/92 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). In zwei älteren Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof eine Ausnahme für den Fall für möglich erachtet, in dem der Erlaß einer einstweiligen Anordnung oder ihre Ablehnung praktisch eine abschließende Entscheidung auch in der Hauptsache sein würde (Senatsbeschlüsse vom 11. Dezember 1978 - NotZ 6/78 = DNotZ 1979, 319 und vom 22. Juni 1981 - NotZ 6/81 = DNotZ 1982, 382).

Ein Ausnahmefall, der die Zulässigkeit der Beschwerde zum Bundesgerichtshof rechtfertigen könnte, ist in den Fällen der vorliegenden Art auch im Hinblick auf die Änderung des Zulassungsrechtes der Notare durch das Gesetz vom 29. Januar 1991 (a.a.O.) nicht gegeben.

a)

Durch die Änderung des Zulassungsrechts für Notare ist die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Recht mögliche zusätzliche Bestellung eines Notarbewerbers, der zu Unrecht abgelehnt worden ist (Senatsbeschluß BGHZ 47, 84, 87 f), nicht mehr möglich. Insoweit ist durch die Neuregelung des Zulassungsrechts eine Rechtslage eingetreten, die der Lage bei der Ausschreibung von Nur-Notariatsstellen und von Beamtenstellen im öffentlichen Dienst weitgehend entspricht. Im Unterschied zum Verfahren zur Bestellung von Anwaltsnotaren nach neuem Recht setzt die Ausschreibung und Besetzung einer Beamtenstelle zwar voraus, daß eine entsprechende Planstelle haushaltsrechtlich ausgewiesen ist. Dieser Unterschied ist jedoch im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Änderungen der Zulassungsvoraussetzungen für Anwaltsnotare unerheblich, so daß die von der Rechtsprechung zum Rechtsschutz konkurrierender Bewerber im Beamtenrecht entwickelten Grundsätze auf die Ausschreibung und Besetzung von Anwaltsnotarstellen nach neuem Recht übertragbar sind.

Nach der Neuregelung des Zulassungsrechts für Rechtsanwaltsnotare muß die Justizverwaltung, nachdem sie die Notwendigkeit einer zusätzlichen Notarstelle aufgrund der in § 4 BNotO n.F. vorgeschriebenen Kriterien festgestellt hat, diese zusätzliche Stelle nach den §§ 6, 6 b BNotO n.F. förmlich ausschreiben. Nach § 4 BNotO n.F. hat die Justizverwaltung ihre Entscheidung, ob eine Notarstelle besetzt werden soll, vorrangig an dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und an der Wahrung einer geordneten Altersstruktur des Notarberufes zu orientieren. Im Unterschied zum alten Recht sind die Bewerber für jede aufgrund der genannten Kriterien eröffnete Notarstelle durch ein Ausschreibungsverfahren zu ermitteln. Diese Neuregelung der materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines Anwaltsnotars hat zur Folge, daß die Bewerbung eines Bewerbers auf eine ausgeschriebene Stelle sich nur und ausschließlich auf diese Stelle bezieht. Die Reihenfolge der geeigneten Bewerber muß die Verwaltung nach den Kriterien des § 4 Abs. 3 BNotO n.F. unter den Bewerbern des jeweiligen Ausschreibungsverfahrens bestimmen. Wird die ausgeschriebene Stelle besetzt, ist die durch die Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung wie im Beamtenrecht beendet (zum Beamtenrecht vgl. BVerfG, Beschluß vom 19. September 1989 = BvR 1576/88 = NJW 1990, 501; dazu Anmerkung von Busch, DVBl. 1990, 107; Entscheidungsbesprechungen von Schnellenbach, NVwZ 1990, 637 und von Hufen, JuS 1990, 756 [BVerfG 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88], jeweils m.w.N.). Nach neuem Recht besteht im Unterschied zum alten Recht keine Möglichkeit, einen zu Unrecht nicht bestellten Bewerber nachträglich außerhalb eines Ausschreibungsverfahrens unabhängig von dem Bedürfnis zu bestellen. Die Justizverwaltung kann diesen Bewerber nur berücksichtigen, wenn sie nach den Kriterien des § 4 BNotO n.F. eine Notarstelle eröffnet und sie gemäß den §§ 6, 6 b BNotO n.F. ausgeschrieben hat. In diesem neuen Verfahren ist die Justizverwaltung verpflichtet, die Reihenfolge der Bewerber nach § 4 Abs. 3 BNotO n.F. zu bestimmen. Der ursprünglich zu Unrecht abgelehnte Bewerber kann in diesem neuen Verfahren nur zum Notar bestellt werden, wenn er im Vergleich zu den anderen geeigneten Bewerbern die höchste Punktzahl erreicht. Den Umstand, daß ein Bewerber in einem vorrangigen Verfahren zu Unrecht abgelehnt worden ist, kann die Justizverwaltung nach § 4 Abs. 3 BNotO n.F. nicht zu Lasten anderer geeigneter Bewerber berücksichtigen.

b)

Aufgrund dieser Rechtslage ist es zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich, den Konkurrenten um eine Anwaltsnotarstelle im Ausschreibungsverfahren den gleichen Rechtsschutz zu eröffnen, wie in dem vergleichbaren beamtenrechtlichen Verfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muß dem Konkurrenten die Möglichkeit eingeräumt werden, die endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern, weil dem Bewerber mit der Besetzung der Stelle die Klagemöglichkeit abgeschnitten wird (BVerfG, Beschluß vom 19. September 1989, a.a.O.). Im Unterschied zum alten Recht sind Anträge auf einstweiligen Rechtsschutz bis zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle grundsätzlich zulässig, weil der konkurrierende Bewerber mit der Besetzung der Stelle rechtlich keine Möglichkeit mehr hat, seine Bestellung außerhalb eines zukünftigen Ausschreibungsverfahrens mit der Begründung durchzusetzen, er sei zu Unrecht abgelehnt worden. Der Antrag des Antragstellers auf einstweiligen Rechtsschutz war deshalb entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht schon deshalb unzulässig, weil es an dem besonderen Rechtsschutzinteresse fehlte. Nach der geänderten Rechtslage ist der einstweilige Rechtsschutz im Regelfall das einzige Rechtsmittel eines konkurrierenden Bewerbers, um sein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durchsetzen zu lassen.

c)

Der aufgrund der Neuregelung des Zulassungsrechts für Anwaltsnotare notwendige vorläufige Rechtsschutz erfordert es andererseits nicht, durch eine sofortige Beschwerde gegen eine ablehnende Entscheidung des Oberlandesgerichts über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eine zweite richterliche Instanz zu eröffnen. Die Beschränkung der richterlichen Kontrolle auf eine Instanz ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 83, 24, 31 [BVerfG 30.10.1990 - 2 BvR 562/88]; vgl. auch Schmidt-Bleibtreu, Kommentar zum Grundgesetz, 7. Aufl. 1990, Art. 19 Rdn. 19 m.w.N.) und des Bundesgerichtshofs (Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 24/92) grundsätzlich unbedenklich. Es ist grundsätzlich ausreichend, wenn der effektive Rechtsschutz auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durch eine gerichtliche Instanz gewährleistet ist. Umstände, die es verfassungsrechtlich gebieten, über eine sofortige Beschwerde eine weitere Instanz vor dem Bundesgerichtshof zu eröffnen, sind in Fällen dieser Art nicht gegeben. Durch die vom Bundesverfassungsgericht zum Grundrechtsschutz im Ausschreibungsverfahren im Beamtenrecht entwickelten Grundsätze, die aus den dargestellten Erwägungen (vgl. oben a) bis c)) auch auf das Ausschreibungsverfahren nach den §§ 6, 6 b BNotO n.F. übertragbar sind, wird ein effektiver Grundrechtsschutz bereits im Verwaltungsverfahren gewährleistet. Nach diesen Grundsätzen muß das Verwaltungsverfahren so ausgestaltet werden, daß der Bewerber in der Lage ist, vor der Bestellung eines Konkurrenten gerichtlichen Rechtsschutz rechtzeitig einzuleiten (BVerfG, Beschluß vom 19. September 1989, a.a.O.).

Ob eine Beschwerde zum Bundesgerichtshof ausnahmsweise dann zulässig sein könnte, wenn das konkrete Verwaltungsverfahren diesen verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht genügt und dadurch der effektive Rechtsschutz eines Bewerbers eingeschränkt wird, bedarf hier nicht der Entscheidung.

Die Ablehnung vorläufigen Rechtsschutzes durch das Oberlandesgericht ist hier ohne Auswirkung auf die Rechtsstellung des Beschwerdeführers gewesen, weil die Justizverwaltung, wie eine Rückfrage ergeben hat, den Ausgang des Hauptverfahrens abwartet, bevor sie die ausgeschriebene Notarstelle besetzt. Die Gefahr, daß die Entscheidung über die Stellenbesetzung von der Verwaltung getroffen wird, bevor eine gerichtliche Instanz die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme hat beurteilen können, besteht daher im vorliegenden Fall nicht.