Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.06.1981, Az.: NotZ 6/81

I.

Am 21. August 1980 verstarb der in Marburg/Lahn amtierende Rechtsanwalt und Notar Thorsten P.. Er wurde von seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 2, beerbt. Der Antragsteller und der Beteiligte zu 1 haben sich um das freigewordene Notariat beworben. Beide erfüllen nicht die regelmäßige Wartezeit für die Bestellung zum Notar nach Abschnitt A I Nr. 1 a des Notarerlasses für das Land Hessen vom 8. Juni 1979 (JMBl S. 445), die im Amtsgerichtsbezirk Marburg/Lahn zur Zeit 15 Jahre beträgt. Der Antragsteller ist seit November 1972 als Rechtsanwalt zugelassen, der Beteiligte zu 1 seit Oktober 1975. Beide haben nach Abschnitt A I Nr. 2 des Notarerlasses anrechenbaren Wehrdienst geleistet.

Am 15. November 1980 haben die beiden Beteiligten einen Versorgungsvertrag geschlossen, wonach der Beteiligte zu 1 im Falle seiner Bestellung zum Notar an die Beteiligte zu 2 insgesamt 50.000 DM zu zahlen hat, davon 30.000 DM sofort, den Rest in monatlichen Raten von 650 DM ab 1. Januar 1981. Der Beteiligte zu 1 erstrebt daher die Bestellung zum Notar nach Abschnitt A I Nr. 6 des Notarerlasses. Der Antragsteller ist bereit, die Versorgung der Beteiligten zu 2 zu den gleichen Bedingungen zu übernehmen. Der Antragsgegner hat jedoch zu erkennen gegeben, daß er aufgrund des bereits abgeschlossenen Versorgungsvertrags den Beteiligten zu 1 zum Notar bestellen will.

Der Antragsteller meint, als Bewerber mit der längeren Wartezeit genieße er Vorrang. Er hat daher, um ihm sonst drohende Nachteile abzuwenden, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingereicht, mit dem er erstrebt, im Wege der einstweiligen Anordnung den Antragsgegner zu verpflichten, die Entscheidung über die Bestellung des Beteiligten zu 1 zum Notar bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine (des Antragstellers) Bewerbung um dieses Notaramt zurückzustellen. Das Oberlandesgericht hat dem Antrag stattgegeben. Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden beider Beteiligten.

II.

Die Rechtsmittel der beiden Beteiligten gegen den im Verfahren nach § 111 BNotO ergangenen Beschluß sind nicht statthaft.

1.

Wie der Senat schon verschiedentlich entschieden hat, ist der Rechtsmittelweg gemäß § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO nicht gegen jede Entscheidung des Oberlandesgerichts gegeben. Die Vorschrift eröffnet der Anfechtung nur solche Entscheidungen der ersten Instanz, die sich als abschließende Entscheidung über den angefochtenen Verwaltungsakt darstellen. Die in § 111 Abs. 4 Satz 1 BNotO an die Absätze 1-3 derselben Gesetzesbestimmung anknüpfende Formulierung läßt erkennen, daß nur an den Rechtsmittelzug gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt und nicht an eine allgemeine Anrufung des Bundesgerichtshofs gegenüber sämtlichen "Verfügungen" (§ 19 FGG) oder "Entscheidungen" (§ 27 FGG) der ersten Gerichtsinstanz gedacht ist. Aus dem Gesamtzusammenhang des § 111 BNotO ist zu schließen, daß die Beschwerde auf die Anfechtung der instanzbeendenden Gerichtsentscheidungen in der Hauptsache beschränkt sein soll (BGHZ 39, 162, 167/168; 67, 343, 344/345).

Deswegen sind auch Entscheidungen des Oberlandesgerichts in Notarsachen über den Erlaß einstweiliger Anordnungen gemäß § 24 Abs. 3 FGG weder mit der sofortigen Beschwerde des § 111 Abs. 4 BNotO noch mit der einfachen Beschwerde nach § 19 FGG anfechtbar (BGHZ 39, 162; Senatsbeschluß vom 11. Dezember 1978 - NotZ 6/78 = DNotZ 1979, 319). Im Rahmen des § 111 BNotO nimmt das mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung befaßte Oberlandesgericht die Stellung einer Beschwerdeinstanz ein (BGHZ 39, 162, 165/166).

2.

Dasselbe muß für Entscheidungen über einstweilige Anordnungen gelten, die - wie hier - ergehen, noch bevor ein der Anfechtung zugänglicher Verwaltungsakt erlassen ist, und mit denen Rechtsbeeinträchtigungen von Beteiligten verhindert werden sollen, die dadurch entstehen könnten, daß mit dem Erlaß des - erst zu erwartenden - Verwaltungsakts vollendete Tatsachen geschaffen werden, gegen die der Betroffene sonst nicht mehr angehen könnte.

a)

Dabei spielt keine Rolle, woraus die Befugnis des Oberlandesgerichts zum Erlaß einer solchen einstweiligen Anordnung herzuleiten ist: ob in entsprechender Anwendung (§§ 111 Abs. 4 Satz 2 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO) der in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gegebenen Möglichkeiten zum Erlaß vorläufiger Anordnungen (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FG, 11. Aufl., Rdn. 25-28 zu § 19 FGG) oder unter Heranziehung des in § 123 VwGO zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgedankens oder aus dem Verfassungsgebot des Art. 19 Abs. 4 GG, umfassenden "effektiven" Rechtsschutz zu gewähren (vgl. BGHZ 67, 343, 347).

In der Frage der Anfechtbarkeit einer Entscheidung über einstweilige Anordnungen im Vorfeld eines zu erwartenden Verwaltungsakts ist die Sach- und Interessenlage die gleiche wie bei einer gemäß § 24 Abs. 3 FGG erlassenen Entscheidung. Auch dann wird nur eine Zwischenentscheidung getroffen, die auf die Regelung eines zeitweiligen Zustandes gerichtet ist und der Entscheidung in der Hauptsache nicht vorgreift. Dabei ändert sich an der Stellung des Oberlandes gerichts im Rahmen des § 111 BNotO als einer der Verwaltungsbehörde übergeordneten Beschwerdeinstanz nichts.

b)

Der einzige Unterschied ist, daß noch kein der Anfechtung zugänglicher Verwaltungsakt ergangen ist, dessen Erlaß aber unmittelbar bevorsteht. Auf dieses formale Merkmal kommt es nicht entscheidend an. So hat der Senat auch bereits die eindeutige Ankündigung der Justizverwaltung an den Bewerber um eine freie Notarstelle, sie werde sein Gesuch ablehnen und die Stelle einem anderen Bewerber übertragen, für einen Verpflichtungsantrag gemäß § 111 BNotO genügen lassen (BGHZ 69, 224, 226).

Hier hat der Antragsgegner in ähnlicher Weise zu erkennen gegeben, daß er das frei gewordene Notariat an den Beteiligten zu 1 vergeben will und nicht an den Antragsteller. Es braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden, ob der Antragsteller daraufhin nicht alsbald Antrag auf gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache hätte stellen können, ohne den Antrag auf eine einstweilige Anordnung vorschalten zu müssen, wodurch das gesamte Verfahren wesentlich beschleunigt worden wäre. Der Antragsteller ist so nicht verfahren, sondern hat sich zur Sicherung seiner Rechtsposition zunächst mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung begnügt. Das kann aber nicht zur Anfechtbarkeit dieser Sicherungsmaßnahme führen.

c)

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung wird damit nicht zur "Hauptsache". Er dient vielmehr auch dann lediglich der Sicherung der vom Antragsteller angestrebten Bestellung zum Notar. Diese bleibt die Hauptsache, gleichviel, ob sie schon beim Oberlandesgericht anhängig ist oder nicht. Nichts spricht dafür, den Rechtsmittelzug bei einer einstweiligen Anordnung des Oberlandesgerichts vor Anhängigkeit der Hauptsache anders zu gestalten als bei einer einstweiligen Anordnung (gemäß § 24 Abs. 3 FGG) im Verlaufe des Hauptverfahrens.

In vergleichbaren Fällen sind denn auch entsprechende Entscheidungen des zweiten Rechtszugs - und als solche haben Verfahren vor dem Oberlandesgericht in Notarsachen zu gelten (BGHZ 39, 162, 165/166) - nicht mit einem Rechtsmittel anfechtbar, so z.B. nach § 935 ZPO vom Oberlandesgericht erlassene einstweilige Verfügungen (§ 545 Abs. 2 ZPO) oder nach § 123 VwGO durch das Oberverwaltungsgericht ergangene einstweilige Anordnungen (§ 136 VwGO).

3.

Anders könnte es nur sein, wenn sich der Erlaß einer einstweiligen Anordnung oder ihre Ablehnung praktisch als "abschließende Entscheidung" auch in der Hauptsache darstellen würde. Dann müßte sie der Beschwerde ebenso unterliegen, wie das bei einer nach § 24 Abs. 3 FGG ergangenen Entscheidung wäre (angedeutet im Senatsbeschluß vom 11. Dezember 1978 - NotZ 6/78 = DNotZ 1979, 319). Andernfalls würde der nach § 111 BNotO gewährte Rechtsschutz unzulässig verkürzt.

So liegen die Dinge hier aber nicht. Das Oberlandesgericht hat dem Antragsgegner lediglich aufgegeben, die Bestellung des Beteiligten zu 1 zum Notar bis zur rechts kräftigen Entscheidung über das gleichlautende Gesuch des Antragstellers zurückzustellen. Der Antragsgegner muß diese ihm obliegende Entscheidung nunmehr umgehend treffen. Dabei ist nicht zu erwarten, daß er - etwa dem Oberlandesgericht folgend - den Antragsteller alsbald zum Notar ernennen wird. Damit ist schon deswegen nicht zu rechnen, weil die Beteiligte zu 2 es bisher abgelehnt hat und aller Voraussicht nach auch weiterhin ablehnen wird, mit dem Antragsteller einen Versorgungsvertrag abzuschließen. Im übrigen hat der Antragsgegner gute Gründe für eine Auffassung, der Beteiligte zu 1 gehe hier dem Antragsteller vor, während die gegenteilige Ansicht des Oberlandesgerichts erheblichen rechtlichen Bedenken begegnet, ohne daß über diese Frage im jetzigen vorläufigen Verfahren schon abschließend entschieden werden muß. Aller Voraussicht nach wird der Antragsgegner also nunmehr den Antrag des Antragstellers zurückweisen. Dagegen ist für den Antragsteller der zweistufige Rechtszug gemäß § 111 BNotO eröffnet. Dieses Verfahren wird im vorliegenden Fall verhältnismäßig schnell zu durchlaufen sein. Die damit verbundene Verzögerung ist allen am Verfahren Beteiligten (den beiden Bewerbern, der Witwe und der Justizverwaltung) zuzumuten.

Mit der vom Oberlandesgericht erlassenen einstweiligen Anordnung werden nach alledem keine vollendeten Tatsachen geschaffen, die im Falle des Obsiegens der Beteiligten in der Hauptsache nicht mehr rückgängig zu machen wären.

III.

Die sofortigen Beschwerden sind daher als unzulässig zu verwerfen.