Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.01.1992, Az.: I ZR 20/90
„Systemunterschiede“

I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Beklagten unterstellt, daß sie in der Zeit, in der sie die angegriffene Spitzenstellungsbehauptung werblich verwendet habe, ihren Konkurrenten in allen maßgeblichen Belangen mit hinreichendem Abstand überlegen und deshalb zu der angegriffenen Alleinstellungsbehauptung berechtigt gewesen sei. Daher spreche vorliegend nicht die durch Begehung einer rechtswidrigen Handlung üblicherweise begründete Vermutung für die (erneute) Begehung der in Frage stehenden Handlung (Wiederholungsgefahr). Jedoch bestünden hinreichende Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr. Dafür könne dahinstehen, ob die von der Beklagten im Prozeß vorgetragene Meinung, sie dürfe weiter in der angegriffenen Form werben, bereits als Berühmung zu bewerten sei. Entscheidend sei, daß die Beklagte eine Änderung der für die Beurteilung maßgeblichen Umstände - nämlich eine seit 1987 eingetretene Änderung der Marktlage - nicht anerkennen wolle und daß sie ihre nach ihrer Behauptung inzwischen geänderte Packungsbeilage erneut - unter Verwendung der angegriffenen Werbewendung - umgestalten könne. Angesichts der unbestreitbaren Werbewirksamkeit des beanstandeten Spruchs bestünden deshalb hinreichende Anhaltspunkte für die Notwendigkeit eines gerichtlichen Verbots.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Allerdings rügt die Revision zu Recht, daß die vom Berufungsgericht gewählte Begründung das gewonnene Ergebnis nicht trägt.

Für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konkreter, greifbarer Anhaltspunkte dafür, daß ein Verstoß ernstlich droht (vgl. BGHZ 2, 394, 395 - Widia/Ardia; st. Rspr., zuletzt BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 99/88, GRUR 1990, 687, 688 = WRP 1991, 16 - Anzeigenpreis II). Solche Anhaltspunkte lassen sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen. Weder durch die bloße Möglichkeit der Wiederverwendung eines Werbespruchs noch durch dessen Werbewirksamkeit wird eine für die Annahme einer drohenden Erstbegehungsgefahr hinreichende Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Verwendung begründet; und auch die vom Berufungsgericht als entscheidend in den Vordergrund gestellte Uneinsichtigkeit der Beklagten gegenüber den vom Berufungsgericht angenommenen Marktveränderungen bietet allein, solange sie nicht mit der Berühmung eines Rechts zur erneuten Vornahme der umstrittenen Handlung verbunden ist, keinen hinreichenden Grund für die Annahme, die Begehung einer solchen Handlung stehe nichtsdestoweniger schon drohend bevor.

2. Im Ergebnis ist die Beurteilung des Berufungsgerichts jedoch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Eine Erstbegehungsgefahr besteht deshalb, weil - was das Berufungsgericht offengelassen hat, vom Revisionsgericht jedoch aufgrund des ihm vorliegenden Prozeßstoffs ohne weiteres beurteilt werden kann - im Prozeßverhalten der Beklagten eine Berühmung des Rechts zu erneuten Begehungen gesehen werden muß.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß eine Erstbegehungsgefahr begründet, wer sich des Rechts berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (vgl. schon BGHZ 3, 270, 276 - Constanze I; ferner BGH, Urt. v. 9.10.1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berühmung m.w.N.; zuletzt wieder BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679 r. Sp. - Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen, insoweit nicht in BGHZ 111, 182). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn eine solche Berühmung im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem Prozeß erfolgt, da die Lebenserfahrung dafür spricht, daß die Verteidigung einer bestimmten Handlungsweise jedenfalls auch den Weg zu ihrer (beabsichtigten) künftigen Fortsetzung eröffnen soll. Besteht eine solche Absicht nicht und soll die Verteidigung des vergangenen Verhaltens als rechtmäßig ausschließlich zum Zweck des Obsiegens im laufenden Prozeß dienen, so ist es nach der auch insoweit gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Sache des Verletzers, diese ausschließliche Zielsetzung zweifelsfrei deutlich zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1967 - Ib ZR 119/65, GRUR 1968, 49, 50 = WRP 1968, 54 - Zentralschloßanlagen; BGH, Urt. v. 5.11.1987 - I ZR 212/85, GRUR 1988, 313 = WRP 1988, 359 - Auto F. GmbH; BGH aaO. - Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen). Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

Nachdem das Landgericht - auf der Grundlage des Prozeßvortrags der Beklagten in erster Instanz und des vorangegangenen Verfügungsverfahrens, dem eine Abschlußerklärung der Beklagten nicht gefolgt war, zu Recht - von einer uneingeschränkten Berühmung der Beklagten ausgegangen war, hätte es jedenfalls im Berufungsverfahren einer klaren und unzweideutigen Erklärung der Beklagten dahin bedurft, daß eine erneute Verwendung des angegriffenen Werbespruchs nicht beabsichtigt sei. Eine solche Erklärung hat die Beklagte nicht abgegeben. Der Vortrag in der Berufungsbegründung vermag eine entsprechende Erklärung nicht zu ersetzen, da dort lediglich im Rahmen der Kritik am landgerichtlichen Urteil beiläufig von der in erster Instanz angeblich "lediglich zu prozessualen Zwecken erfolgten Verteidigung der Beklagten" die Rede ist, und zwar nach Form und Zusammenhang so, daß dies lediglich als Rechtsmeinung, nicht aber als verbindliche Absichtserklärung der Beklagten verstanden werden kann. Eine solche Erklärung hat diese auch im weiteren Verlauf der Tatsacheninstanzen - möglicherweise absichtsvoll, jedenfalls aber mit der Wirkung der Zweideutigkeit - vermieden.

3. Das Berufungsgericht ist daher im Ergebnis rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß Anlaß für ein gerichtliches Verbot besteht, wenn die angegriffene Verhaltensweise der Beklagten wettbewerbswidrig ist.

III. Die Wettbewerbswidrigkeit einer künftigen Spitzenstellungswerbung hat das Berufungsgericht nach § 3 UWG bejaht. Es hat dazu ausgeführt:

Die Angabe: "C. Die Nr. 1 auf dem Gebiet der Autorennbahnen" werde im maßgeblichen Verkehr zwanglos als Inanspruchnahme einer allgemeinen absoluten Spitzenstellung verstanden, nämlich dahin, daß die Beklagte in jeder Hinsicht, die bei technischem Spielzeug dieser Art und seinem Hersteller bedeutsam sein könne, auf dem ersten Platz und damit vor jedem anderen Anbieter stehe. Der Grund für dieses selbstverständliche Verständnis sei darin zu sehen, daß der Werbespruch keinerlei Einschränkung erkennen lasse, insbesondere auch nicht dahin, man dürfe nicht jeweils einzelne Kriterien gegenüberstellen, sondern die Beklagte nur durch eine Gesamtschau ihres Unternehmens und ihrer Erzeugnisse bewerten.

Eine solche führende Position komme der Beklagten heute jedoch nicht (mehr) zu. Sie könne nur bestehen, wenn und soweit der betreffende Markt homogene Güter umfasse, weil sich nur dann die Angebote wirklich in allen interessierenden Belangen vergleichen ließen und ein vor allen anderen führendes Erzeugnis oder Unternehmen feststellen lasse. Stünden sich dagegen innerhalb des Marktes unterschiedliche Systeme gegenüber, könne kein Anbieter mehr behaupten, die Nr. 1 zu sein, weil sein Produkt systembedingt nicht alle Vorteile des anderen Systems bieten könne. Damit liege die Irreführung des Verkehrs durch die Spitzenstellungsbehauptung auf der Hand, seitdem die Klägerin mit ihrer Spielzeug-Autobahn auf dem Markt sei. Denn die Bahn der Klägerin sei der Versuch, von einem Stromführungssystem bei Spielzeug-Autobahnen wegzukommen. Sie biete damit etwas, was die "C.-Bahn" nicht aufweise.

Abgesehen hiervon gebe es weitere Punkte, bezüglich derer sich ein Vorsprung der Beklagten gegenüber der Konkurrenz nicht feststellen lasse. Dem in diese Richtung weisenden Vortrag der Klägerin, die "C.-Bahnen" wiesen verschiedene bei einer anderen Firma erhältliche Ausbauteile nicht auf, sei die Beklagte auch in zweiter Instanz nicht in allen Punkten substantiiert entgegengetreten.

IV. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe eine Spitzenstellungsbehauptung der vorliegenden Art in einem umfassenden Sinne dahin, daß der Werbende in jeder bedeutsamen Hinsicht - nicht etwa nur seiner Marktstellung wegen - auf dem ersten Platz stehe; denn ein solches Verständnis widerspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber von einer Irreführung des Verkehrs nicht schon allein deshalb ausgegangen werden, weil eine Spitzenstellung überhaupt nur auf einem Markt homogener Güter denkbar sei und eine entsprechende Homogenität der von den Parteien vertriebenen Spielzeug-Rennbahnen als Folge bestehender Systemunterschiede nicht bestehe. Zwar kann dem Berufungsgericht im Ausgangspunkt darin zugestimmt werden, daß die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung auf einem bestimmten Markt dessen Eingrenzbarkeit auch in sachlicher Hinsicht und demgemäß eine gewisse Homogenität, mindestens aber Vergleichbarkeit, der dem Markt zuzuordnenden Waren voraussetzt.

Systemunterschiede, die - wie vorliegend - im wesentlichen in unterschiedlichen Antriebsarten der Fahrzeuge und/oder Streckenführungsmöglichkeiten der Bahnen bestehen, können - wie der Senat erst kürzlich entschieden hat (vgl. Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 5/90, GRUR 1991, 850, 851 f. - Spielzeug-Autorennbahn) - der Inanspruchnahme einer Spitzenstellung bei einer bestimmten Ware entgegenstehen, sofern letztere systemimmanent gewisse Vorzüge einer Konkurrenzware nicht aufweisen kann. Jedoch stehen sie nicht zwingend auch der Inanspruchnahme einer Spitzenstellung des Herstellerunternehmens als Marktführer entgegen; nämlich dann nicht, wenn die systembedingten Unterschiede der Ware in den Augen des maßgeblichen Verkehrs als wenig bedeutsam erscheinen und gegenüber anderen Umständen und Eigenschaften, die der Verkehr mit einem Spitzenunternehmen auf dem Markt verbindet und die tatsächlich vorliegen, weit in den Hintergrund treten.

Das Berufungsgericht hätte daher nicht ohne weiteres davon ausgehen dürfen, daß kein Anbieter mehr behaupten dürfe, die Nr. 1 zu sein, sobald sich innerhalb seines Marktes unterschiedliche Systeme gegenüberstünden; vielmehr hätte es feststellen müssen, welche Bedeutung den festgestellten Systemunterschieden für die Verkehrsvorstellung von einer "Nr. 1" zukommt, und zwar nicht isoliert betrachtet, sondern im Zusammenhang mit dem Gesamtbild, das der Verkehr von der Beklagten aufgrund aller von ihr vorgetragenen und vom Berufungsgericht nicht sämtlich in seine Erwägungen einbezogenen Umstände, insbesondere des von der Beklagten behaupteten überragenden Marktanteils, gewinnt. Soweit das Berufungsgericht ansatzweise Feststellungen hierzu getroffen hat, indem es die Bedeutung der technischen Systemunterschiede für das Publikum als unleugbar bezeichnet hat, beanstandet die Revision dies zu Recht als verfahrensfehlerhaft. Denn das Berufungsgericht, welches das maßgebliche Konkurrenzerzeugnis selbst nur als "Versuch" bezeichnet hat, vom Stromführungssystem der Beklagten wegzukommen, durfte das diesem "Versuch" zugrundeliegende technische System nicht als für den Markt und das Publikum bedeutsam beurteilen, ohne die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten zu prüfen, dieses System sei - u.a. wegen bestimmter Nachteile, die etwaige Vorteile deutlich überwögen - auf dem Markt gescheitert und deshalb für die Verkehrsvorstellung unmaßgeblich.

Auch die Hilfserwägung, in der das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, daß den Spielzeugbahnen der Beklagten gewisse Ausbauteile fehlen, die ein anderes Konkurrenzerzeugnis aufweise, können auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen die Entscheidung nicht tragen. Ob und wie weit der Verkehr mit einer Behauptung, die eine Spitzenstellung für ein Herstellerunternehmen in Anspruch nimmt, auch Vorstellungen verbindet, die sich auf Detailfragen einzelner Erzeugnisse beziehen, läßt sich nicht generalisierend beantworten. Denn die Antwort kann von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere vom Gewicht anderer, möglicherweise für die Richtigkeit bzw. Überzeugungskraft der Spitzenstellungsbehauptung in den Augen des angesprochenen Verkehrs sprechender Umstände abhängen. Es bedarf daher ebenfalls näherer tatsächlicher Feststellungen.

V. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.