Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 14.11.1979, Az.: BVerwG 2 B 94.78

Die auf alle drei Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1.

Die Beschwerde beruft sich in erster Linie auf Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verletzt, muß das Vorbringen der Beschwerde schon aus formellen Gründen scheitern. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Verfahrensmangel der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO - ebenso wie gemäß § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO im Revisionsverfahren - nur dann ordnungsgemäß bezeichnet, wenn der Beschwerdeführer die Beweismittel angibt, deren Heranziehung sich dem Berufungsgericht hätte aufdrängen müssen. Ferner muß hiernach zur Rüge eines Aufklärungsmangels das mutmaßliche Ergebnis der nach Meinung der Beschwerde verfahrensfehlerhaft unterbliebenen Beweisaufnahme angegeben werden, da nur so ersichtlich gemacht werden kann, ob die angefochtene Entscheidung auf dem behaupteten Mangel beruhen kann, dieser also wesentlich ist. Das Vorbringen der Beschwerde, das Berufungsgericht habe, indem es ohne mündliche Verhandlung entschied, es unterlassen, die bei Bewerbern für den öffentlichen Dienst (hinsichtlich geltend gemachter Zweifel an der Verfassungstreue) gebotene Einzelfallprüfung vorzunehmen, denn nur in einer mündlichen Verhandlung hätte es sich ein Bild über die Persönlichkeit des Klägers machen können, genügt nicht diesen Anforderungen. Zudem trägt das Beschwerdevorbringen auch nicht dem Umstand Rechnung, daß ein Gericht in der Regel trotz der im Verwaltungsstreitverfahren maßgeblichen Inquisitionsmaxime seine Aufklärungspflicht nicht verletzt, wenn es von einer Beweisaufnahme absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei entsprechend der Mitwirkungspflicht der Parteien bei der Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts nicht beantragt hat (u.a. Urteil vom 8. April 1963 - BVerwG 8 C 41.61 - [Buchholz 310 § 86 VwGO Nr. 21]). Das Beschwerdevorbringen läßt nicht erkennen, daß der Kläger im Berufungsverfahren eine weitere Beweisaufnahme, insbesondere seine Vernehmung als Partei, beantragt hatte.

In diesem Zusammenhang trägt die Beschwerde ferner vor, das Berufungsgericht habe nicht im Beschlußverfahren gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit vom 31. März 1978 (BGBl. I S. 446) - EntlG - entscheiden dürfen. Sie meint, die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift seien nicht gegeben gewesen, weil der Sachverhalt nicht - im Sinne von § 1 EntlG - restlos aufgeklärt gewesen sei; das Berufungsgericht habe verkannt, daß es sich bei der Beurteilung von Beamtenbewerbern um einen der individuellsten Vorgänge handele, die in der öffentlichen Verwaltung vorstellbar sind, so daß auf die Herstellung eines Bildes über die Persönlichkeit des Betroffenen in einer mündlichen Verhandlung nicht habe verzichtet werden dürfen. Bei diesem Vorbringen - wie anscheinend auch schon bei der oben erörterten Aufklärungsrüge - verkennt die Beschwerde den Umfang des den Gerichten eingeräumten Prüfungsrechts hinsichtlich der Rechtmäßigkeit von solchen Verwaltungsakten, zu deren Setzung der Behörde - wie hier - ein gerichtsfreier Beurteilungsspielraum eingeräumt ist. Nicht das Gericht, sondern der Dienstherr hat den Bewerber zu beurteilen und hierbei allerdings eine individuelle Prüfung vorzunehmen. Das Gericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob der Dienstherr sich im Rahmen dieses Beurteilungsspielraums verhalten hat (vgl. Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - [BVerfGE 39, 334/352 f.]; ferner BVerwGE 47, 330 [338]; 52, 313 [336 f.]). Aus dieser Sicht war das Berufungsgericht nicht aus Rechtsgründen gehindert, auch im vorliegenden Fall unter Bezugnahme auf die im erstinstanzlichen Verfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen von der durch § 5 Abs. 1 Satz 1 EntlG gebotenen Möglichkeit der Entscheidung im Beschlußverfahren Gebrauch zu machen. Dies wird auch nicht durch die Erwägung der Beschwerde in Frage gestellt, daß es sich um einen Fall mit einem nicht leicht zu erfassenden wirtschaftlichen oder politischen Hintergrund handele. Soweit die Beschwerde ferner zu erwägen gibt, ob es nicht "der Sache zuträglicher" gewesen wäre, nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden, anstatt "eine politisch hochbrisante 'Berufsverbots' - Entscheidung geräuschlos 'über die Bühne zu bekommen'", rügt sie keinen Verfahrensmangel, sondern stellt bloße Zweckmäßigkeitserwägungen an, wobei sie dem Berufungsgericht zudem eine nicht ersichtliche Motivation unterstellt.

2.

Die Beschwerde rügt ferner, daß der angefochtene Beschluß von dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 1973 - 1 WB 26.73 - (NJW 1973, 1662 [BVerwG 14.03.1973 - BVerwG I WB 26/73]) abweiche und auf dieser Abweichung beruhe (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), und zwar hinsichtlich der Darlegungen zum Parteienprivileg (Art. 21 Abs. 2 GG). Diese Rüge kann aus mehreren Gründen ebenfalls keinen Erfolg haben.

Wie die Beschwerde selbst einräumt, gehören die vorbezeichneten Darlegungen in dem Beschluß des 1. Wehrdienstsenates nicht zu den tragenden Gründen jener Entscheidung; das ist in dem Urteil des beschließenden Senats vom 6. Februar 1975 - BVerwG 2 C 68.73 - (BVerwGE 47, 330 [363/364]) dargelegt. Schon deshalb kann diese Rüge nicht durchgreifen, selbst wenn man von Bedenken absieht, die im Hinblick auf § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO gegen die ordnungsgemäße Bezeichnung der Divergenz erhoben werden können. Denn eine Zulassung der Revision wegen Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kann nach dessen gefestigter Rechtsprechung nur bei Abweichung der Entscheidung des Berufungsgerichts von die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Ausführungen in Betracht kommen (u.a. Beschluß vom 26. Oktober 1973 - BVerwG 2 B 55.73 - mit Hinweis u.a. auf den Beschluß vom 30. Januar 1961 - BVerwG 8 B 159.60 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 9]). Hiervon abgesehen, ist eine Zulassung der Revision wegen Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht vorgesehen, wenn die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts von der des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift abweicht (u.a. BVerwGE 16, 53; Beschluß vom 18. Dezember 1972 - BVerwG 2 B 24.72 - [Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 52]). Der Beschluß des 1. Wehrdienstsenats vom 14. März 1973 ist nicht, wie die hier vorliegende Berufungsentscheidung, in Anwendung von § 9 Abs. 1 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz ergangen. Überdies müßte die Rüge, welbst wenn Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vorläge, deshalb erfolglos bleiben, weil eine Zulassung der Revision nicht (mehr) erfolgen kann, wenn es sich lediglich um die Abweichung von einer inzwischen überholten Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts handelt (vgl. Beschluß vom 2. März 1976 - BVerwG 7 B 22.76 - [Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 72]). Die in Rede stehende Rechtsauffassung des 1. Wehrdienstsenats ist durch die Darlegungen des beschließenden Senats in dessen später ergangenem Urteil vom 6. Februar 1975 überholt (vgl. BVerwGE 47, 330 [345 ff.]). Diese Darlegungen entsprechen übrigens auch der Rechtsauffassung des Bundesverfassungsgerichts (BVerwGE 39, 334 [BVerwG 22.02.1972 - I C 24/69] [357 ff.]).

3.

Auch mit dem Vorbringen, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), kann die Beschwerde keinen Erfolg haben.

Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie grundsätzliche, höchstrichterlich bisher noch nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung in dem künftigen Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder im Interesse einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Dabei ist gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO innerhalb der Beschwerdefrist mindestens eine konkrete Rechtsfrage, die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein würde, zu bezeichnen und ein Hinweis auf den Grund zu geben, der die Anerkennung der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift weitgehend nicht. Sie enthält in Vernachlässigung des grundsätzlichen Unterschieds zwischen den Anforderungen an die Begründung einer Nicht Zulassungsbeschwerde und denen an die Begründung einer Revision vornehmlich Angriffe gegen die Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht. Solche Angriffe rechtfertigen die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache auch dann nicht, wenn die Beschwerde, wie hier in erster Linie zu Art. 33 GG, zur Begründung ihrer Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts verfassungsrechtliche Erwägungen anstellt (vgl. Beschluß vom 24. Februar 1977 - BVerwG 2 B 60.76 - [Buchholz 232 § 5 BBG Nr. 2]).

Aber auch soweit dem Beschwerdevorbringen konkrete Rechtsfragen zu entnehmen sind, kann es nicht zur Revisionszulassung führen, weil diese Fragen nicht mehr höchstrichterlicher Klärung bedürftig sind.

Die Beschwerde trägt insoweit zunächst vor, klärungsbedürftig sei die Frage: "Was ist unter dem Gewährbieten für das jederzeitige Eintreten für die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes zu verstehen?". Diese Frage hat sie dahin verdeutlicht, daß zu prüfen sei, ob diese beamtenrechtliche Einstellungsvoraussetzung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) gehört und ob das Gebot des jederzeitigen Eintretens für die "sog. fdGO" - gemeint ist die freiheitliche demokratische Grundordnung - Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses im Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG ist. Diese Fragen hat der beschließende Senat aber - wie die Beschwerde selbst einräumt - durch das vorbezeichnete Urteil vom 6. Februar 1975 bereits dahin beantwortet, daß die Pflicht des Beamten zur Verfassungstreue ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG ist, auf den Art. 33 Abs. 4 GG ausdrücklich Bezug nimmt (vgl. BVerwGE 47, 330 [336 ff.]; ferner u.a. BVerwGE 52, 313 [321, 325 f.];

Beschlüsse vom 2. Februar und vom 3. Februar 1977 - BVerwG 2 B 22.76 und 2 B 71.76 - [Buchholz 232 § 7 BBG Nrn. 6 und 7]). Nun macht die Beschwerde allerdings geltend, der beschließende Senat habe in dem Urteil vom 6. Februar 1975 dem Gebot des "Gewährbietens" zu Unrecht Verfassungsrang zuerkannt; es handele sich nur um einfaches Beamtenrecht. Dieses Vorbringen kann aber nicht zu einer erneuten Prüfung in dem erstrebten Revisionsverfahren führen. Denn diesem Vorbringen wäre insbesondere entgegenzuhalten, daß auch das Bundesverfassungsgericht den Verfassungsrang dieses Gebotes in dem angeführten Beschluß vom 22. Mai 1975 bereits anerkannt hat; es hat dargelegt, es sei eine durch Art. 33 Abs. 5 GG geforderte und durch das einfache Gesetz (nur) konkretisierte rechtliche Voraussetzung für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten (BVerfGE 39, 334-336). Da der Beamte hiernach "jederzeit" für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten hat, was sich auch aus dem Verfassungsprinzip der "wehrhaften Demokratie" (BVerfGE a.a.O. S. 349) ergibt, darf sich die Prüfung, ob Zweifel an der Verfassungstreue eines Beamtenbewerbers bestehen, auch nicht auf das Verhalten bei der dienstlichen Tätigkeit beschränken. Das hat übrigens auch das Bundesverwaltungsgericht schon wiederholt ausdrücklich ausgesprochen (BVerwGE 52, 313 [337]; Beschlüsse vom 5. Dezember 1977 - BVerwG 6 CB 41.77 - und vom 31. Mai 1978 - BVerwG 2 B 30.77 - [Buchholz 237.0 § 8 LBG Baden-Württemberg Nr. 1]).

Dem weiteren Beschwerdevorbringen kann sinngemäß die Frage entnommen werden, ob dem Beamtenbewerber eine Beweislast hinsichtlich seiner Verfassungstreue auferlegt werden darf, oder ob etwaige Zweifel bei der zu treffenden Prognoseentscheidung zu Lasten des Dienstherrn gehen ("in dubio pro libertate"). Der beschließende Senat hat aber durch das vorbezeichnete Urteil vom 6. Februar 1975 auch schon klargestellt, daß der von der Beschwerde sinngemäß angesprochene Grundsatz "in dubio pro reo" im allgemeinen Beamtenrecht nicht gilt (vgl. BVerwGE 47, 330 [338/339]). Dort ist zudem generell geklärt, unter welchen Voraussetzungen Zweifel des Dienstherrn an der Verfassungstreue eines Bewerbers begründet sind. Ferner hat das Bundesverfassungsgericht in seinem bereits wiederholt angeführten Beschluß vom 22. Mai 1975 dargelegt, daß es bei der Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers in den öffentlichen Dienst keine Beweislast gibt, und zwar weder für den Bewerber dahin, daß er die geforderte Gewähr bietet, noch für die Einstellungsbehörde dahin, daß er sie nicht bietet (BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] [353]; vgl. auch Bundesgerichtshof, Beschluß vom 11. Dezember 1978 - NotZ 2/78 - [ZBE 1979, 201]).

Dem abschließenden Beschwerdevorbringen, das Berufungsgericht habe seine Entscheidung nicht auf die bloße Mitgliedschaft des Klägers in einer nicht verbotenen politischen Partei stützen dürfen, kann sinngemäß die Frage entnommen werden, ob eine solche Mitgliedschaft für sich allein die Ablehnung eines Beamtenbewerbers wegen Zweifels der Einstellungsbehörde an der Verfassungstreue rechtfertigen kann. Diese Frage ist durch das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht aber ebenfalls bereits beantwortet. Hiernach stehen der Beitritt und die Zugehörigkeit zu einer Partei mit Zielen, die mit den freiheitlichen demokratischen Grundsätzen unvereinbar sind, der Annahme des Gewährbietens nicht notwendig entgegen, sondern es kommt wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls an. Dabei kann das auf innerer Überzeugung beruhende Bekenntnis des Bewerbers zu mit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung nicht zu vereinbarenden Zielen einer extremistischen politischen Partei rechter oder linker Prägung - unabhängig von der Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Partei nach Maßgabe des Art. 21 Abs. 2 GG - bedeutsam sein, insbesondere dann, wenn der Parteibeitritt auf Grund freier Willensentscheidung erfolgt ist und zu politischen Aktivitäten für die Ziele der Partei verpflichtet (vgl. BVerfGE 39, 334 [359]; BVerwGE 47, 330 [338 f.]; 52, 313 [336 f.]). Übrigens würde sich die von der Beschwerde sinngemäß aufgeworfene Frage in dem erstrebten Revisionsverfahren nicht stellen. Das Berufungsgericht hat nämlich mit Bindung für das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO nicht nur festgestellt, daß der Kläger langjähriges Mitglied der DKP ist, sondern ferner, daß diese Partei den Marxismus-Leninismus in seiner sowjetischen Interpretation vertrete und ihre Mitglieder auf den aktiven Einsatz für ihre - mit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung nicht zu vereinbarenden - Ziele verpflichtet. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß sich der Kläger uneingeschränkt zum Parteiprogramm der DKP bekannt und als politisches Ziel die Übertragung der Macht auf die Arbeiterklasse herausgestellt hat sowie daß er sich an der politischen Arbeit der Partei aktiv und intensiv beteiligt hat, insbesondere durch Kandidatur bei den Landtagswahlen 1975. Darauf, daß solche Aktivitäten rechtmäßig sind, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, sondern allein auf ihre indizielle Bedeutung für das Verhältnis des Beamtenbewerbers zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung.

Nach alledem muß die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückgewiesen werden.