Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.02.1990, Az.: XII ZB 126/89

I. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 12. Mai 1989 wurde der Beklagte zur Zahlung von Trennungsunterhalt an die Klägerin verurteilt. Das Urteil wurde ihm zu Händen seiner Prozeßbevollmächtigten am 23. Mai 1989 zugestellt. Am 23. Juni 1989 legte er dagegen Berufung ein. Die Frist zur Begründung des Rechtsmittels wurde durch Verfügung vom 14. Juli 1989 bis zum 23. August 1989 verlängert.

Mit Schriftsatz vom 23. August 1989 bat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten um weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Tag mit der Begründung: Die Sache sei abschließend bearbeitet, die Berufungsbegründung auch "weitgehendst diktiert"; infolge der unvorhergesehen langen Dauer eines Verhandlungstermins vor einem anderen Senat des Oberlandesgerichts, der sich statt der erwarteten 15 Minuten über 2 1/2 Stunden hingezogen habe, sei der Terminplan des Prozeßbevollmächtigten jedoch in solchem Maße durcheinander geraten, daß die Berufungsbegründung nicht mehr rechtzeitig vor Büroschluß zu Ende diktiert werden könne.

Der Schriftsatz ging am 24. August 1989 bei dem Oberlandesgericht ein. Am selben Tag legte der Beklagte die Berufungsbegründung vor und bat um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Zur Begründung des Gesuchs trug er - unter anwaltlicher Versicherung seines Prozeßbevollmächtigten und eidesstattlicher Versicherung der Büroangestellten Yvonne H. - vor: Die Akte sei seinem Prozeßbevollmächtigten rechtzeitig vor dem Ablauf der bis zum 23. August 1989 verlängerten Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden. Wegen dringender anderweitiger Inanspruchnahme habe dieser die in der Vorwoche begonnene abschließende Bearbeitung der Sache unterbrechen müssen und erst am 22. August 1989 mit dem Diktat der Berufungsbegründung beginnen können. Er habe das Diktat jedoch wegen einer unaufschiebbaren auswärtigen Besprechung am späten Nachmittag des 22. August 1989 abbrechen müssen. Da bereits weit über die Hälfte der Berufungsbegründung diktiert gewesen sei, habe er trotz der am folgenden Tag, dem 23. August 1989, anstehenden Termine keinen Zweifel gehabt, daß er vor Beginn des ersten oder zwischen den einzelnen Terminen ausreichend Zeit finden werde, die Berufungsbegründung vor Büroschluß fertigstellen zu lassen, um sie dann in den Nachtbriefkasten zu werfen. Diese Einschätzung habe sich als falsch erwiesen, weil sich ein für 10.30 Uhr angesetzter Verhandlungstermin in einem - nach der Sach- und Rechtslage einfachen - Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, zu dem weder Zeugen noch Parteien geladen gewesen seien, über 2 1/2 Stunden erstreckt habe. Da der Prozeßbevollmächtigte für 14.00 Uhr zu einer wichtigen und wirtschaftlich schwierigen Besprechung in Düsseldorf verabredet gewesen sei, sei er, ohne ins Büro zurückzukehren, vom Oberlandesgericht direkt nach Düsseldorf gefahren. Auch der dortige Termin habe sich länger als erwartet hingezogen. Aus diesem Grund habe der Prozeßbevollmächtigte bei seiner Rückkehr aus Düsseldorf gegen 16.30 Uhr feststellen müssen, daß er die Berufungsbegründung an diesem Nachmittag nicht mehr werde zu Ende diktieren und vor Büroschluß fertigstellen lassen können, zumal ihn bereits ein Mandant für die nächste Besprechung erwartet und für den Abend gegen 18.00 Uhr eine weitere unaufschiebbare Besprechung angestanden habe. Er habe sich deshalb entschlossen, eine nochmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Tag zu beantragen. Der Antragsschriftsatz vom 23. August 1989 sei geschrieben und unterschrieben gewesen, als sich der Prozeßbevollmächtigte gegen 18.00 Uhr zu seiner letzten Besprechung begeben habe. Infolge eines Mißverständnisses und entgegen einer ausdrücklichen Büroanweisung habe seine Sekretärin als sie am Abend als letzte das Büro verlassen habe, den Schriftsatz nicht mehr zum Oberlandesgericht gebracht, so daß er nicht mehr vor dem Fristablauf dort eingegangen sei.

Mit Verfügung vom 30. August 1989 lehnte der Vorsitzende des Senats beim Oberlandesgericht den Antrag auf nochmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ab, da innerhalb von zwei Monaten nach Einlegung des Rechtsmittels hinreichend Zeit gewesen sei, die Begründung zuverlässig so rechtzeitig fertigzustellen, daß sie am letzten Tag der Frist bei dem Oberlandesgericht eingehen konnte. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten habe im übrigen keineswegs mit einer zweiten Verlängerung der Begründungsfrist rechnen können, da er wisse, daß er - der Vorsitzende - eine zweite Verlängerung durchweg nur in außerordentlichen Fällen, bei unverschuldet schlechthin nicht möglicher Fristwahrung oder bei Antrag beider Parteien wegen schwebender Vergleichsverhandlungen, gewähre.

Durch Beschluß vom 31. August 1989 wies das Oberlandesgericht das Wiedereinsetzungsgesuch zurück, weil die Frist zur Berufungsbegründung nicht schuldlos versäumt worden sei. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten, dessen Verschulden dieser sich zurechnen lassen müsse, habe nicht mit einer zweiten Fristverlängerung rechnen können, auch wenn der Verlängerungsantrag rechtzeitig vor dem Ablauf der Frist eingegangen wäre. Dem Prozeßbevollmächtigten, der seit langem regelmäßig vor dem Senat auftrete, sei vielmehr die ständige Übung des Senats bekannt, wiederholte Fristverlängerungen aus Gründen der Prozeßbeschleunigung nur in besonders gelagerten, zwingenden, hier aber nicht gegebenen Ausnahmefällen zu gewähren. Der Prozeßbevollmächtigte habe sich daher bei Beachtung üblicher anwaltlicher Sorgfalt jedenfalls rechtzeitig nach den Aussichten eines erneuten Verlängerungsantrages erkundigen müssen. Soweit der Beklagte darauf abhebe, seinem Prozeßbevollmächtigten sei erst nach Dienstschluß des Gerichts bewußt geworden, daß er die Begründung nicht mehr rechtzeitig werde fertigstellen können, beruhe die Versäumung auf einem vorwerfbaren Organisationsverschulden. Denn es entspreche üblicher anwaltlicher Sorgfalt, Termine und Besprechungen so zu planen, daß daneben anfallende Fristsachen noch rechtzeitig erledigt werden könnten. Nach der Darstellung des Beklagten sei die entscheidende Ursache für die Störung im Terminplan seines Prozeßbevollmächtigten im übrigen bereits die unerwartete Dauer eines Senatstermins am Vormittag des 23. August 1989 gewesen, der erst gegen 13.00 Uhr geendet habe. Schon damit habe für einen gewissenhaften Rechtsanwalt Anlaß bestanden, in Kenntnis seiner weiteren Termine vorausschauend zu planen und entweder spätere Termine zu verlegen oder vorsorglich die Möglichkeiten einer Fristverlängerung noch während der Geschäftszeit des Gerichts abzuklären. Auf die Umstände, die zur verspäteten Vorlage des Verlängerungsantrages geführt hätten, komme es demgegenüber nicht mehr an.

Gegen diesen ihm am 2. Oktober 1989 zugestellten Beschluß wendet sich der Beklagte mit der am 10. Oktober 1989 eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der er insbesondere geltend macht: Sein Prozeßbevollmächtigter habe davon ausgehen können, daß seinem Verlängerungsantrag stattgegeben werde. Eine andere ständige Übung des zuständigen Senats sei ihm nicht bekannt; auch bei diesem Senat sei es ihm vorher noch kein einziges Mal passiert, daß ein Verlängerungsantrag abschlägig beschieden worden sei. Er wisse im Gegenteil aus eigener Erfahrung und von Kollegen, daß jedenfalls alle anderen Senate des Oberlandesgerichts einen Antrag auf weitere Fristverlängerung, der auf Gründe der hier gegebenen Art gestützt worden sei und zudem eine Verlängerung der Frist lediglich um einen Tag erstrebt habe, ausnahmslos positiv beschieden hätten. Jede andere Handhabung erscheine ermessensfehlerhaft, da eine Verzögerung des Rechtsstreits durch eine um einen Tag verzögerte Einreichung eines Schriftsatzes nicht eintreten könne

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die am 24. August 1989 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufungsbegründung hat die Begründungsfrist nicht gewahrt. Denn die Frist war bereits am 23. August 1989 abgelaufen. Bis zu diesem Tag war sie durch die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 14. Juli 1989 verlängert worden (§ 519 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Gegen die Rechtswirksamkeit des in dieser Verfügung bestimmten Endtermins - 23. August 1989 - bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Der Beklagte beruft sich demgegenüber auf den Beschluß des IVa - (jetzt IV.) Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. Juli 1989 (IVa ZB 11/89 = VersR 1989, 1063), nach welchem die Bestimmung eines neuen Endtermins in einer Verlängerungsverfügung des Vorsitzenden zu ihrer Wirksamkeit gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO der förmlichen Zustellung an den Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers bedarf, die hier nicht erfolgt ist. Der IV. Zivilsenat hat jedoch auf Anfrage erklärt, daß er an seiner Rechtsprechung (vgl. auch Beschluß vom 25. Februar 1987 - IVa ZB 20/86 = LM ZPO § 519 Nr. 89) nicht festhält. Er schließt sich vielmehr nach erneuter Prüfung der in der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend vertretenen Meinung an, daß mit einer Fristverlängerung keine "Frist in Lauf gesetzt" wird (§ 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und deshalb die formlose Mitteilung der Verlängerungsverfügung zu ihrer Wirksamkeit genügt (BGHZ 93, 300, 305 [BGH 23.01.1985 - VIII ZB 18/84]; RGZ 156, 385, 388, 389; BAG in AP § 519 ZPO Nr. 28; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl. § 72 S. 429; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 48. Aufl., § 519 Anm. 2 Bc, § 329 Anm. 6 Ab; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 20. Aufl., § 519 Rdn. 13; Thomas/Putzo, ZPO 15. Aufl., § 519 Anm. 2 c; Zöller/Vollkommer, ZPO 15. Aufl., § 329 Rdn. 16; als "streitig" bezeichnet bei Zöller/Schneider aaO. § 519 Rdn. 23). Eine formlose Mitteilung der Verlängerungsverfügung vom 14. Juli 1989 hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten erhalten.

2. Die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat das Oberlandesgericht dem Beklagten zutreffend versagt. Der Beklagte war nicht ohne ein ihm zurechenbares Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) gehindert, die Frist einzuhalten.

a) Der Beklagte hat sich nicht darauf berufen, sein Prozeßbevollmächtigter habe darauf vertraut, daß die Bestimmung des 23. August 1989 als neuer Endtermin der Frist mangels förmlicher Zustellung unwirksam sei. Auf die bisherige Rechtsprechung des IV. (IVa-) Zivilsenats zu dieser Frage (s. oben zu 1.) kann er sich auch nicht verlassen haben, weil dessen Beschluß vom 5. Juli 1989 erstmals im Oktober 1989 (in der Zeitschrift "Versicherungsrecht") veröffentlicht worden ist, also zeitlich nach den hier in Rede stehenden Vorgängen. Der Beschluß vom 25. Februar 1987 (IVa ZB 20/86 aaO.) hatte noch nicht besagt, daß die Bestimmung des neuen Endtermins in einer Verlängerungsverfügung ohne förmliche Zustellung unwirksam sei. Der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten mußte daher nach der damals - soweit veröffentlicht - so gut wie einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum davon ausgehen, daß die Begründungsfrist am 23. August 1989 endete.

b) Einer Partei und ihrem Prozeßbevollmächtigten gereicht es grundsätzlich nicht zum Verschulden, wenn sie eine Frist bis zum letzten Tag ausnutzen und mit der vorzunehmenden Prozeßhandlung bis zu diesem Zeitpunkt warten wollen (BGHZ 9, 118, 119) [BGH 18.03.1953 - II ZR 182/52]. In einem solchen Fall trifft sie dann jedoch eine erhöhte Sorgfaltspflicht (vgl. BGH Urteil vom 20. März 1985 - IVa ZR 162/84 - VersR 1985, 551 m.w.N.). Das gilt in besonderem Maße, wenn der Prozeßbevollmächtigte, wie es hier nach dem Vortrag des Beklagten der Fall war, die Fertigstellung der Rechtsmittelbegründung für einen Tag vorsieht, an dem er mehrere, auch auswärtige Termine wahrzunehmen hat, bei deren Verzögerung die rechtzeitige Erledigung der Rechtsmittelbegründung nicht mehr gewährleistet ist. Der Beklagte hat hierzu zwar geltend gemacht, sein Prozeßbevollmächtigter habe darauf vertraut, er werde die Berufungsbegründung vor Beginn des ersten Termins und/oder zwischen den einzelnen Terminen fertig diktieren können. Ersichtlich hat der Prozeßbevollmächtigte dazu jedoch vor Beginn des auf den 23. August 1989, 10.30 Uhr angesetzten Gerichtstermins keine Zeit gefunden. Daß sich der Verhandlungstermin länger hinzog, mußte der Prozeßbevollmächtigte, selbst wenn er es nicht für wahrscheinlich hielt, bei vorsorglicher Terminplanung als möglich in Rechnung stellen. Er mußte deshalb von vornherein darauf Bedacht nehmen, notfalls einen der am Nachmittag des 23. August 1989 anstehenden anderen Termine zu verlegen, um die Bearbeitung der Berufungsbegründung in der vorliegenden Sache sicherzustellen.

Als sich der Prozeßbevollmächtigte entschloß, stattdessen eine weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu beantragen, mußte er dem mit dieser Maßnahme verbundenen besonderen Risiko Rechnung tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bleibt der Rechtsmittelführer nämlich mit dem Risiko belastet, daß der Vorsitzende des Rechtsmittelgerichts in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens die Fristverlängerung ablehnt, was insbesondere für den hier vorliegenden Fall eines zweiten Verlängerungsantrages gilt (vgl. BGH Beschlüsse vom 8. Oktober 1986 - IVb ZB 82/86 und vom 26. Mai 1988 - III ZB 8/88 = BGHR ZPO § 233 Fristverlängerung 1 und 2).

Soweit der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde geltend macht, die Versagung der erbetenen Fristverlängerung um nur einen Tag habe nicht pflichtgemäßem Ermessen entsprochen, da die Erledigung des Rechtsstreits hierdurch nicht habe verzögert werden können, trifft dies nicht zu. Es stand grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden, ob er erhebliche Gründe für die erbetene erneute Fristverlängerung - selbst um nur einen Tag - anerkannte, ohne daß es hierbei auf eine mit der Fristverlängerung verbundene Verzögerung des Rechtsstreits ankam (§ 519 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Der Beklagte kann daher nicht mit Erfolg geltend machen, sein Prozeßbevollmächtigter habe sich auf die Verlängerung der Frist verlassen und deshalb ohne Verschulden von der Fertigstellung und Einreichung der Berufungsbegründung noch am 23. August 1989 absehen können.

Im übrigen hat der Beklagte mit dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht einmal dargelegt, daß und aus welchen Gründen sich sein Prozeßbevollmächtigter auf einen Erfolg seines weiteren Verlängerungsantrages verlassen habe. Soweit er erstmals mit der sofortigen Beschwerde geltend macht, sein Prozeßbevollmächtigter wisse aus Erfahrung bei allen anderen Senaten des Oberlandesgerichts, daß entsprechenden Anträgen dort stets stattgegeben worden sei, kann er hiermit schon aus prozessualen Gründen nicht mehr gehört werden. Denn alle Umstände, die für die Frage von Bedeutung sind, auf welche Weise und durch wessen Verschulden es zu der Versäumung der Frist gekommen ist, müssen grundsätzlich mit dem Wiedereinsetzungsgesuch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 234 Abs. 1 ZPO dargelegt und glaubhaft gemacht werden (BGH Beschluß vom 14. Juni 1978 - VIII ZB 6/78 - VersR 1978, 942). Zwar können bis zur Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch unklare Angaben erläutert und unvollständige ergänzt werden, insbesondere dann, wenn das Gericht insoweit gemäß § 139 ZPO hätte rückfragen müssen (vgl. Senatsbeschluß vom 25. März 1987 - IVb ZB 39/87 = BGHR ZPO § 234 Abs. 1 Begründung 1). In diesem Bereich hält sich das nachträgliche Vorbringen des Beklagten jedoch nicht; denn es schiebt - als Reaktion auf die Gründe, aus denen das Oberlandesgericht die Wiedereinsetzung versagt hat - einen neuen Vortrag darüber nach, daß und aus welchen Gründen der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten mit einer erneuten Fristverlängerung gerechnet habe und nach seiner Vorstellung auch habe rechnen können.

Selbst wenn das nachträgliche Vorbringen des Beklagten aber berücksichtigt werden könnte, würde es die Gewährung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht rechtfertigen. Denn die Erwartung des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, daß er die erbetene Fristverlängerung erhalten werde, war - auch unter Berücksichtigung seines eigenen Vorbringens - aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt und daher nicht geeignet, sein Verschulden auszuräumen. Der Beklagte hat selbst nicht behauptet (und glaubhaft gemacht), daß gerade der Vorsitzende des hier zuständigen Zivilsenats rechtzeitig gestellten Anträgen auf wiederholte Fristverlängerung, selbst um nur einen Tag, üblicherweise stattgebe. Tatsächlich entspricht eine solche Handhabung, wie die Verfügung des Vorsitzenden vom 30. August 1989 erweist, nicht dessen Übung. Da die Gewährung der beantragten nochmaligen Fristverlängerung hiernach objektiv zweifelhaft war, mußte der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten im Interesse seines Mandanten den sichersten Weg wählen, um die Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist zu gewährleisten (vgl. Senatsbeschluß vom 6. Dezember 1989 - IVb ZB 106/89, zur Veröffentlichung in BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelrücknahme, bestimmt; Zöller/Stephan ZPO aaO. § 233 Rdn. 23 unter "Rechtsirrtum" m.w.N.). Zu diesem Zweck hätte er nach Beendigung des Gerichtstermins am 23. August 1989 gegen 13.00 Uhr, ehe er sich zu der Besprechung nach Düsseldorf begab, sicherstellen müssen, daß sein Büro in der vorliegenden Sache vorsorglich den Prozeßgegner um dessen Einverständnis mit der beantragten Fristverlängerung bat und daß sich alsdann - sofern er nicht selbst dazu in der Lage war - einer seiner Sozien oder ein Vertreter, notfalls telefonisch (vgl. hierzu BGHZ 93, 300 ff [BGH 23.01.1985 - VIII ZB 18/84]), bei dem Vorsitzenden des Senats unter Hinweis auf die Stellungnahme des Prozeßgegners nach der Erfolgsaussicht eines Verlängerungsantrags erkundigte. Auf diese Weise hätte er bei seiner Rückkehr in die Kanzlei gegen 16.30 Uhr erfahren, ob die Fristverlängerung gewährt wurde. War der Bescheid ablehnend, wofür die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 30. August 1989 spricht, hätte ihm diese Kenntnis sodann Veranlassung geben müssen, einen der noch anstehenden Besprechungstermine kurzfristig zu verlegen, damit er die Berufungsbegründung fertig diktieren, schreiben lassen und bis 24.00 Uhr abends in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts einwerfen lassen konnte. Nachdem der überwiegende Teil des sieben Seiten langen Schriftsatzes bereits am Vortag diktiert war, hätte dies innerhalb der von 16.30 Uhr an noch zur Verfügung stehenden Zeit geschehen können.

Ob sich unter diesen Umständen die Ereignisse im Zusammenhang mit der Tochter des Prozeßbevollmächtigten, von denen er abends gegen 19.30 Uhr erfuhr, auf die Fertigstellung der Berufungsbegründung ausgewirkt hätten, kann auf sich beruhen. Zwischen 16.30 Uhr und 19.30 Uhr konnte der Prozeßbevollmächtigte das Diktat der Berufungsbegründung beendet, den Schriftsatz unterschrieben und hinreichende Anweisungen für die Abgabe des Schriftsatzes beim Oberlandesgericht noch an diesem Abend erteilt haben. Wäre er hingegen am Abend noch mit der Fertigstellung der Berufungsbegründung befaßt gewesen und dabei durch den Anruf seiner Ehefrau unterbrochen worden, hätte sich unter Umständen eine andere Situation für die Beurteilung des Wiedereinsetzungsantrages ergeben.

Unter den tatsächlich gegebenen Umständen gereicht es dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten jedenfalls zum Verschulden, sich ohne Rückfrage bei Gericht auf die Gewährung einer zweiten Fristverlängerung verlassen zu haben und damit das Risiko eingegangen zu sein, daß die Berufungsbegründungsfrist nicht mehr gewahrt wurde.