Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.12.1973, Az.: BVerwG VI C 104.73

I.

Der Kläger begehrt seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gemäß Art. 4 Abs. 3 GG, §§ 25, 26 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, jetzt geltend in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277). Mit diesem Begehren blieb er im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat seine Klage abgewiesen. Es hat die Revision zum Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen. Der Kläger hat neben der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, die durch Beschluß vom 19. Oktober 1973 - BVerwG VI CB 104.73 - zurückgewiesen worden ist, ohne Zulassung Revision eingelegt, Verletzung des § 30 VwGO und des § 54 GVG sowie Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung (Art. 20, 92 GG) gerügt und beantragt, das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 28. Juni 1972 aufzuheben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

Der Vorsitzende der II. Kammer des Verwaltungsgerichts Würzburg hat den Geschäftsverteilungsplan des Verwaltungsgerichts für das Geschäftsjahr 1972 vorgelegt und sich dienstlich zu dem Vorbringen der Revision über die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter zu der Sitzung vom 28. Juni 1972 geäußert. Auf den Geschäftsverteilungsplan und die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden der II. Kammer wird Bezug genommen. Die Beteiligten haben Gelegenheit erhalten, sich hierzu zu äußern.

II.

Die Verfahrensrevision ist zulässig; mit ihr ist u.a. als Verfahrensmangel vorgetragen, die zunächst geladenen ehrenamtlichen Richter K. und G. seien ohne richterliche Entscheidung und ohne daß ein triftiger Verhinderungsgrund vorgelegen habe durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle von der Teilnahme an der Sitzung entbunden worden, und die Ersatzrichter B. und St. seien durch diese Beamtin nach der Hilfsliste geladen worden, ohne daß es sich um eine "unvorhergesehene Verhinderung" gehandelt habe und ohne daß eine bestimmte Reihenfolge eingehalten worden sei. Die vorgetragenen Tatsachen sind zumindest zum Teil geeignet, einen Mangel in der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts zu ergeben.

Die Rüge, die zunächst geladenen ehrenamtlichen Richter K. und G. seien nicht verhindert gewesen und hätten nicht ohne Entscheidung des Vorsitzenden von der Teilnahme an der Sitzung entbunden werden können, ist allerdings nicht begründet. Der erkennende Senat hat zu einer ähnlichen Rüge u.a. in dem Beschluß vom 10. September 1973 - BVerwG VI CB 128.73 - (ähnlich Beschluß vom selben Tage - BVerwG VI CB 93.73 -) ausgeführt, und hieran wird festgehalten:

"Die Entscheidung darüber, ob die Notwendigkeit der Vertretung eines ehrenamtlichen Verwaltungsrichters besteht, ist zwar nicht von der Geschäftsstelle zu treffen (Buchholz 310 § 30 VwGO Nr. 2; BVerwGE 13, 147). Jedoch darf nach der letztgenannten Entscheidung das Gericht davon ausgehen, daß der sich für verhindert erklärende Richter wirklich ernstlich verhindert war, an der anberaumten Verhandlung teilzunehmen. Angesichts der Entbehrlichkeit gerichtlicher Nachprüfung im konkreten Fall - die ohnehin möglich bleibt - ist es grundsätzlich nicht rechtlich zu beanstanden, wenn der Vorsitzende (wie hier) generell die Geschäftsstelle ermächtigt, den Vertreter zu laden, wenn der eigentlich berufene ehrenamtliche Verwaltungsrichter sich für verhindert erklärt hat. Dem stehen auch die Vorschriften der §§ 54, 77 Abs. 3 Satz 3 GVG nicht entgegen, auf die sich die Revision unter Anführung von § 173 VwGO beruft. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Anwendung des Gerichtsverfassungsgesetzes zur vorschriftsmäßigen Besetzung eines Schöffengerichts ausgesprochen, der Vorsitzende habe darüber zu entscheiden, ob im konkreten Fall ein Schöffe als verhindert anzusehen sei. Bei der hier allein in Erwägung zu ziehenden entsprechenden Anwendung des § 54 GVG im Verwaltungsprozeß (§ 173 VwGO) ist aber die unterschiedliche rechtliche Ausgangssituation zu beachten. Im Strafprozeß werden gemäß § 45 GVG die Sitzungstage des Schöffengerichts für das ganze Jahr im voraus festgestellt, die Reihenfolge, in der die Schöffen an diesen Sitzungen teilnehmen, wird durch Auslosung bestimmt. Eine solche starre gesetzliche Regelung, die dem Verwaltungsgerichtsprozeß fremd ist (vgl. BVerwGE 13, 147), mag auch mehr Starrheit bei den Anforderungen an eine nachträgliche Änderung jener von vornherein getroffenen Festlegung nahelegen und dementsprechend die Auslegung und Anwendung des § 54 GVG in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich prägen. Das gilt aber nach der angeführten Rechtsprechung nicht für eine entsprechende Anwendung des Gerichtsverfassungsgesetzes im Verwaltungsgerichtsprozeß (wie dort andererseits keine Änderung der bestimmten Reihenfolge auf übereinstimmenden Antrag der beteiligten ehrenamtlichen Richter nach der für Schöffen geltenden Vorschrift des § 47 GVG in Betracht kommen wird). Wesentlich ist - und in dieser Zielsetzung stimmen § 30 VwGO und § 54 GVG allerdings überein -, daß eine Manipulierbarkeit der Richterbank verhindert werden soll."

Besorgnisse in dieser Richtung macht die Revision allerdings geltend, indem sie vorträgt, der Begriff der Verhinderung sei verkannt, wenn sich ehrenamtliche Richter, die zugleich ehrenamtliche Mitglieder kommunaler Organe oder ehrenamtliche Kommunalbeamte seien, mit der Teilnahme an Sitzungen der kommunalen Vertretungskörperschaften entschuldigten; Sitzungen der Judikative müßten grundsätzlich Vorrang haben. Dem kann aber nicht zugestimmt werden (vgl. auch Beschluß vom 22. Juni 1973 - BVerwG VI C 30.73 -). Eine gesetzliche Vorschrift dieses Inhalts gibt es nicht. Dem Verfassungsrecht kann ebenfalls ein solcher Vorrang nicht entnommen werden. Die Verwaltungsgerichte üben zwar eine Kontrollfunktion auch über die Kommunalverwaltung aus, aber nicht im Sinne einer Überordnung, sondern indem sie den einzelnen Bürger vor unrechtmäßigen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt schützen oder Rechtsstreitigkeiten zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften entscheiden. Der ehrenamtliche Richter kann ebenso aus anderen triftigen Gründen persönlicher oder beruflicher Art an der Ausübung seines Richteramts im einzelnen Fall verhindert sein, ohne daß dadurch die Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt würde. § 30 Abs. 2 VwGO, der zur Aufstellung einer Hilfsliste ermächtigt, zeigt, daß der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer Verhinderung des einzelnen in erster Linie zur Mitwirkung berufenen ehrenamtlichen Richters ausgeht. Auch in den sonstigen Fällen der Verhinderung hat nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 13, 147 und die angeführten Beschlüsse vom 10. September 1973) der ehrenamtliche Richter, um mit der Revision zu sprechen, "faktisch die Wahl, ob er als Richter tätig werden will oder nicht" - allerdings mit der Maßgabe, daß diese "Wahl" pflichtgebunden ist. Da die Verwaltung ebenso wie die rechtsprechende Gewalt Verfassungsrang hat (BVerwGE 39, 181 [BVerwG 15.12.1971 - VI C 23/70] [188]), muß der ehrenamtliche Richter sich bei einer Kollision von Sitzungen kommunaler Organe und Sitzungen des Verwaltungsgerichts, an denen er teilzunehmen hat, nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob ihm die Sitzung des Kommunalorgans so wichtig erscheint, daß er seine Teilnahme an ihr für dringend geboten hält und sich deswegen für verhindert erklärt, an der Sitrzung des Verwaltungsgerichts mitzuwirken. Die Revisionsrüge, eine sachgerechte Abwägung hätte hier den Vorrang der Sitzung des Verwaltungsgerichts ergeben, weil die Sitzungen der Kommunalorgane, an denen die ehrenamtlichen Richter K. und G. teilgenommen hätten, rein repräsentativer Art gewesen seien, ist ungründet. Denn es ist nicht zu erkennen, daß diese ehrenamtlichen Richter nicht in pflichtgemäßer Abwägung den Sitzungen der Kommunalorgane den Vorrang gegeben haben.

Fehl geht ferner die Rüge, die Ersatzrichter hätten nicht der Hilfsliste entnommen werden dürfen. Die Revision trägt selbst vor, nach der Praxis des Verwaltungsgerichts Würzburg würden bei Ausfall von Richtern der Hauptliste stets Richter der Ersatzliste geladen. Das ist durch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden der II. Kammer bestätigt worden. Auch zum Verfahren bei der Heranziehung von Ersatzrichtern hat sich der erkennende Senat in den Beschlüssen vom 10. September 1973 bereits geäußert. Im Beschluß BVerwG VI CB 128.73 heißt es dazu:

"Das (nämlich daß eine Manipulierung der Richterbank nicht zu besorgen sei) gilt auch für die weitere Rüge der Revision, bei - unterstellter - Verhinderung eines ehrenamtlichen Verwaltungsrichters hätte als Vertreter der nächste in der listenmäßigen Reihenfolge auch dann geladen werden müssen, wenn dieser zuvor bereits für die nächstfolgende Sitzung geladen worden sei. Die Revision räumt selbst ein, daß diese von ihr geforderte 'strengere Handhabung' praktisch nur schwer zu realisieren sei. Andererseits ist nicht zu erkennen, daß die beanstandete Handhabung beim Verwaltungsgericht S., die diese ... Schwierigkeiten vermeidet, zu einer Manipulierbarkeit der Richterbank führt. Mit dieser Maßgabe ist eine Orientierung an der Praktikabilität auch bei Geschäftsverteilungsplänen eine legitime Auslegungshilfe. - An der ... Entscheidung BVerwGE 17, 87 scheitert auch die Rüge, der Geschäftsverteilungsplan enthalte keine eindeutige Regelung hinsichtlich der Hilfsliste. Diese Rüge berücksichtigt ... nicht die beim Verwaltungsgericht S. ... insoweit 'gewachsene Übung'."

Hieran wird ebenfalls festgehalten. - "Unvorhergesehen" im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGO ist nach dem Sprachgebrauch und der durch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden der II. Kammer bestätigten Übung des Verwaltungsgerichts Würzburg (vgl. auch dazu BVerwGE 13, 147 [149]) nicht nur die Verhinderung, die plötzlich eintritt, ohne daß zeitlich die Möglichkeit besteht, den in der Hauptliste nächstfolgenden Richter zu laden, sondern auch die Verhinderung, die für das Gericht z.Z. der normalen Ladung nicht vorauszusehen war.

Rechtsfehlerhaft ist dagegen das Verfahren, daß von einer Ladung bestimmter in die Hilfsliste aufgenommener ehrenamtlicher Richter auf Grund ihres allgemeinen Wunsches, nicht kurzfristig zu Sitzungen herangezogen zu werden, abgesehen worden ist. Es ist schon schwer verständlich, warum solche Richter überhaupt in die Hilfsliste aufgenommen worden sind; denn die kurzfristige Ladung ist bei einem Ersatzrichter die Regel, zum mindesten nicht selten. Ist aber ein ehrenamtlicher Richter in die Hilfsliste aufgenommen, so fordern Sinn und Zweck des § 30 VwGO, daß auch bei der Heranziehung der Ersatzrichter nach der Hilfsliste gemäß § 30 Abs. 2 VwGO die Reihenfolge strikt eingehalten wird. Dieses Anliegen des Gesetzes, daß der gesetzliche Richter in einem objektiven Verfahren vorauszubestimmen ist, um Manipulationen vorzubeugen, kommt in § 30 Abs. 1 VwGO deutlich zum Ausdruck, wonach das Präsidium für das ganze Geschäftsjahr die Reihenfolge bestimmt, in der die ehrenamtlichen Richter zu den Sitzungen heranzuziehen sind. Nur dann, wenn sich der zur Teilnahme an einer bestimmten Sitzung heranstehende Richter gerade für diese Sitzung nach seinem pflichtgemäßen Ermessen aus triftigen Gründen für verhindert erklärt, darf der nächste in der vom Präsidium bestimmten Reihenfolge der Hilfsliste geladen werden. Die Feststellung, ob der an sich zur Mitwirkung heranstehende ehrenamtliche Richter teilnehmen kann oder verhindert ist, kann in eiligen Fällen auch fernmündlich erfolgen - eine Verhinderung wird dann aktenkundig zu machen sein -, aber sie darf nicht auf Grund eines allgemeinen Wunsches des Richters, nicht kurzfristig herangezogen zu werden, unterbleiben. Das ist aber nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der II. Kammer des Verwaltungsgerichts in der fraglichen Zeit vor der Sitzung vom 28. Juni 1972 bei mindestens vier ehrenamtlichen Richtern der Hilfsliste geschehen.

Da schlechthin ausgeschlossen ist, daß sich nachträglich mit genügender Gewißheit feststellen läßt, ob sich alle acht ehrenamtlichen Richter, die den zur Sitzung der II. Kammer am 28. Juni 1972 herangezogenen ehrenamtlichen Richtern B. und St. in der Hilfsliste des Verwaltungsgerichts Würzburg vorangingen, aus triftigen Gründen für verhindert erklärt hätten, an der Sitzung teilzunehmen, war das Gericht in dieser Sitzung nicht vorschriftsmäßig besetzt (vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 5. Aufl., § 138 RdNr. 2; Redeker-von Oertzen, VwGO, 3. Aufl., § 133 RdNr. 2; Schunck-De Clerck, VwGO, 2. Aufl., § 133 Anm. 2 a). Dieser absulute Revisionsgrund (§ 138 Nr. 1 VwGO) führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Dagegen ist es - im Gegensatz zur Auffassung der Revision - kein Verfahrensfehler, daß an der Sitzung ein ehrenamtlicher Richter, Herr B., teilgenommen hat, der zugleich ehrenamtlicher Stadtrat der Stadtgemeinde V. war. Gemäß § 22 Nr. 3 VwGO können zu ehrenamtlichen Richtern nicht berufen werden "Beamte und Angestellte im öffentlichen Dienst, soweit sie nicht ehrenamtlich tätig sind". Das Gesetz bringt also deutlich zum Ausdruck, daß sich die ehrenamtliche Tätigkeit als Beamter oder Angestellter im öffentlichen Dienst und die Tätigkeit als ehrenamtlicher Richter nicht grundsätzlich ausschließen. Ob dies rechtspolitisch erwünscht ist - wogegen die Revision nicht unerhebliche Bedenken geltend macht -, hat der erkennende Senat nicht zu entscheiden. Jedenfalls ist aber § 4 des Deutschen Richtergesetzes, jetzt geltend in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. April 1972 (BGBl. I S. 713) - DRiG -, der gemäß § 2 DRiG nur für Berufsrichter gilt, nicht allgemeiner Ausdruck eines Wandels des Verfassungsrechts "in Richtung auf eine strengere-personelle Trennung der Gewalten", wie die Revision meint. Der erkennende Senat hat in BVerwGE 41, 195 (198) [BVerwG 19.11.1972 - VI C 19/69] bereits ausgeführt, daß § 4 DRiG eine durch das Grundgesetz nicht unbedingt gebotene Sonderregelung für (Berufs-)Richter ist und daß das verfassungsrechtliche Prinzip der Gewaltentrennung Durchbrechungen leidet, soweit nicht durch eine Verschränkung der drei Gewalten der jeweilige Kernbereich berührt wird. Daran ist festzuhalten. Eine gleichzeitige ehrenamtliche Tätigkeit im Rahmen der Exekutive und der Judikative berührt den jeweiligen Kernbereich der beiden Gewalten nicht. Einer etwaigen Interessenkollision im einzelnen Fall beugen die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen (§ 54 VwGO, §§ 41, 42, 48 ZPO) hinreichend vor.

Da tatsächliche Feststellungen eines unvorschriftsmäßig besetzten Verwaltungsgerichts keinen Bestand haben, war die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr den Kläger nochmals als Partei vernehmen und - anders als im ersten Verfahren, in dem die Aussage des Klägers zur Sache weder in der Sitzungsniederschrift noch in einer den Parteien spätestens mit dem Urteil bekanntgegebenen Aufzeichnung eines Richters niedergelegt, noch im Urteil getrennt von der Würdigung ihrem Inhalt nach wiedergegeben ist - die Aussage in einer der in BVerwGE 13, 338 (vgl. auch BGHZ 40, 84 und SAG in NJW 1970, 1812) näher erläuterten Formen festhalten müssen, weil für die Parteien und das Revisionsgericht erkennbar sein muß, auf welchen tatsächlichen Grundlagen das Urteil beruht (BVerwGE 13, 338 [340]).