I.

Das Berufungsgericht hat die Sache zutreffend als bürgerliche Rechtsstreitigkeit (§ 13 GVG) angesehen. Zwar nehmen die Musikschulen ebenso wie die Volkshochschulen, denen sie angegliedert sind, öffentliche Aufgaben der Daseinsvorsorge wahr. Das bedeutet aber nicht, daß die Verträge, die der Beklagte zur Erfüllung dieser Aufgaben mit den Musiklehrern schließt, ebenfalls dem öffentlichen Recht angehören. Denn namentlich im Bereich der Daseinsvorsorge können öffentliche Aufgaben auch durch Rechtsgeschäfte des Privatrechts erfüllt werden (vgl. dazu zuletzt Senatsurteil vom 12. Dezember 1978 - KZR 16/77 - WuW/E BGH 1581, 1582 f "Bundeswehrheime"). Ein solches Rechtsgeschäft ist der Vertrag der Parteien, bei dessen Abschluß der Beklagte der Klägerin nicht hoheitlich, sondern auf der Ebene des Privatrechts gegenübergetreten ist und der nach seinem Inhalt allein privatrechtliche Beziehungen regelt, ohne die Ausübung von Hoheitsrechten zum Gegenstand zu haben. Das wird von den Parteien auch nicht bezweifelt.

Ob für die Streitsache die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts begründet gewesen wäre, muß - wie schon das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - im Hinblick auf § 529 Abs. 2 ZPO auf sich beruhen.

II.

1.

Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die Höchsthonorarklausel in Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages verstoße nicht gegen § 15 GWB, weil der Beklagte nicht als "Unternehmen" im Sinne dieser Vorschrift tätig geworden sei. Die Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf die öffentliche Hand setze voraus, daß die streitigen Rechtsbeziehungen ein echtes Wettbewerbsverhältnis zur Grundlage hätten und besondere öffentlich-rechtliche Beziehungen nicht gegeben seien. Die öffentlich-rechtliche Körperschaft müsse im Rahmen eines marktwirtschaftlichen Leistungsaustauschs tätig sein, ihre Leistung um der Gegenleistung willen anbieten und nicht zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gegenüber dem Bürger handeln. Besondere öffentlich-rechtliche Belange ständen der Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entgegen, insbesondere dann, wenn die öffentliche Hand andernfalls faktisch gehindert wäre, die ihr obliegenden Versorgungsaufgaben sachgemäß zu erfüllen. Das sei hier der Fall, weil der Beklagte mit der Unterhaltung von Musikschulen eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge erfülle. Wenn dies auch im Rahmen des Zivilrechts geschehe, so hätten doch die öffentlich-rechtlichen Grundsätze über die Bemessung von Gebühren Geltung. Diese verlangten, daß das Entgelt für den Musikunterricht dem Gleichheitsgrundsatz entspreche und sozial ausgestaltet, d.h. so bemessen sei, daß es von breiten Bevölkerungsschichten aufgebracht werden könne. Seiner Verpflichtung, für einheitliche und soziale Entgelte zu sorgen, sei der Beklagte mit der Fixierung der Höchsthonorarklausel nachgekommen, die ihrer Funktion nach ein Mittel der Gebührenfestsetzung sei, nicht aber den Sinn habe, im Wirtschaftsleben einen anderen als den Wettbewerbspreis durchzusetzen.

2.

Diese Ausführungen werden von der Revision mit Recht angegriffen. In Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt ist der erkennende Senat der Ansicht, daß der Beklagte beim Abschluß des Vertrages mit der Klägerin als "Unternehmen" im Sinne des § 15 GWB tätig geworden ist.

a)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats läßt sich der Begriff des Unternehmens im Sinn des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht einheitlich festlegen; vielmehr muß er im Einzelfall nach Maßgabe des in Frage stehenden wirtschaftlichen Vorgangs ermittelt werden, da das Gesetz von einem nicht institutionellen, sondern funktionellen Unternehmensbegriff ausgeht. Grundsätzlich erfüllt aber jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr den Unternehmensbegriff des Gesetzes (BGHZ 36, 91, 103 "Gummistrümpfe"; Beschluß vom 6. November 1972 - KRB 1/72 - NJW 1973, 94, 95; Urteil vom 19. September 1974 - KZR 14/73 - WuW/E BGH 1325 - NJW 1974, 2236 "Schreibvollautomat"; Beschluß vom 16. Dezember 1976 - KVR 5/75 - GRUR 1977, 739, 741 "Architektenkammer"; Urteil vom 11. April 1978 - KZR 1/77 - WM 1978, 796 - GRUR 1978, 489; s. auch BGHZ 67, 81, 84). Der Sinn und Zweck des Gesetzes, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen, verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte sich durch den - wie unter I. ausgeführt, privat rechtlichen - Vertrag mit der Klägerin verpflichtet, ihr Schüler zu vermitteln, die sich zum Musikunterricht gemeldet haben (Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages) sowie den Unterricht in den Arbeitsplänen anzukündigen und im Rahmen des Möglichen Unterrichtsräume und Material zur Verfügung zu stellen (Nr. 5). Demgegenüber hat die Klägerin sich insbesondere verpflichtet, mit den ihr vermittelten Schülern Unterrichtsverträge abzuschließen (Nr. 3). Durch die Erfüllung der Verpflichtungen, die der Beklagte hiermit übernommen hat, insbesondere durch die Vermittlung von Schülern, steuert er Leistungen zum Wirtschaftsleben bei (vgl. dazu Müller-Henneberg in Gemeinschaftskommentar GWB 3. Aufl. § 1 Rdn. 6). Daher können der Abschluß seines Vertrages mit der Klägerin sowie dessen Durchführung aus dem Bereich des geschäftlichen Verkehrs, wie er hier in Rede steht, nicht ausgeklammert werden.

b)

Dem steht nicht entgegen, daß der Beklagte mit den Musikschulen öffentliche Aufgaben erfüllt. Nach § 98 Abs. 1 GWB ist das Gesetz - von den hier nicht gegebenen Ausnahmen der §§ 99-103 GWB abgesehen - auch auf Unternehmen anzuwenden, die ganz oder teilweise im Eigentum der öffentlichen Hand stehen oder von ihr verwaltet oder betrieben werden. Auch die öffentliche Hand als solche kann hiernach "Unternehmen" im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sein (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 12. Dezember 1978 - KZR 16/77 - a.a.O. "Bundeswehrheime").

Die Verfolgung öffentlicher Zwecke schließt die Anwendung des § 15 GWB nicht aus. Zwar trifft der Hinweis des Berufungsgerichts zu, daß eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, um "Unternehmen" zu sein, im Rahmen eines marktwirtschaftlichen Leistungsaustauschs tätig sein und ihre Leistung um der Gegenleistung willen anbieten muß. Denn nur unter diesen Voraussetzungen kommt eine Anwendung des § 15 GWBüberhaupt in Betracht. Wie sich aus den unter a) dargestellten Verpflichtungen ergibt, die die Parteien im Vertrag vom 15. August 1974 übernommen haben, sind diese Voraussetzungen hier indessen erfüllt. Denn der Beklagte hat die Verpflichtung, der Klägerin Schüler zu vermitteln, ihren Unterricht anzukündigen und für den Musikunterricht Räume und Material zur Verfügung zu stellen, übernommen, damit sie sich ihrerseits verpflichtete, mit den vermittelten Schülern Unterrichtsverträge abzuschließen. Bei dieser Sachlage kann die Unternehmenseigenschaft des Beklagten nicht mit der Begründung verneint werden, er habe in Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben gegenüber den Bürgern gehandelt. Zunächst ist zu beachten, daß es im vorliegenden Fall auf das Verhältnis der Parteien zueinander ankommt. Gegenüber der Klägerin hat der Beklagte aber mit dem Abschluß und der Erfüllung des Vertrages vom 15. August 1974 keine öffentlichen Aufgaben wahrgenommen. Außerdem hat er sich - wie ausgeführt - zur Erfüllung seiner mit der Einrichtung und dem Betrieb der Musikschulen wahrgenommenen öffentlichen Aufgaben des Abschlusses privatrechtlicher Verträge mit den Lehrkräften bedient.

Auf die weitere Begründung des Berufungsgerichts, bei Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werde der Beklagte "faktisch gehindert", seine Versorgungsaufgaben zu erfüllen, ist im Rahmen der unter 3. folgenden Prüfung einzugehen, ob die im Vertrag der Parteien enthaltene Höchsthonorarklausel gegen § 15 GWB verstößt.

c)

Die Klägerin, die sich von dem Beklagten aufgrund des Vertrages vom 15. August 1974 Schüler vermitteln läßt, um ihrer Erwerbstätigkeit als Musiklehrerin nachgehen zu können, ist ebenfalls als "Unternehmen" im Sinne des § 15 GWB anzusehen. Daß sie Einzelperson ist und zur Gruppe der Freiberufler rechnet, steht dem nicht entgegen, da sie in einem Bereich tätig wird, in dem der Vertragsfreiheit nicht durch staatliches oder aufgrund staatlicher Ermächtigung gesetztes Berufsrecht Grenzen gezogen sind (Senatsbeschluß vom 6. November 1972 - KRB 1/72 - NJW 1973, 94, 95 "Uniformfabrik"; Senatsurteil vom 19. September 1974 - KZR 14/73 - a.a.O. "Schreibvollautomat"; Senatsbeschluß vom 16. Dezember 1976 - KVR 5/75 - a.a.O. "Architektenkammer").

3.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind auch die weiteren Voraussetzungen des § 15 GWB erfüllt. Der Vertrag der Parteien ist ein auf Austausch von Leistungen gerichteter "Sonstiger Vertrag" im Sinne der §§ 15 ff GWB. Diese Vorschriften setzen ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Vertragspartnern nicht voraus. Auch besteht zwischen den Parteien eine - im Vertrag für die Zukunft vereinbarte - Geschäftsbeziehung, wie § 15 GWB sie erfordert (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1965 - KZR 11/64 - WuW/E BGH 712, 714 "Bierbezug").

Der erkennende Senat hat allerdings wiederholt ausgeführt, daß die Vorschrift des § 15 GWB, die bei Verträgen bestimmter Art die Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbeziehungen sichern will, dann nicht eingreift, wenn diese Gestaltungsfreiheit ohnehin nicht besteht, weil ihr von der Rechtsordnung anerkannte institutionelle Gegebenheiten entgegenstehen (Senatsbeschlüsse vom 5. Dezember 1968 - KVR 2/68 - WuW/E BGH 981, 984 "Farbumkehrfilm"; vom 9. April 1970 - KRB 2/69 - WuW/E BGH 1103, 1104 "context"). Unter Hinweis auf diese Rechtsprechung hat das Berufungsgericht seine Ansicht, daß der Vertrag der Parteien nicht unter § 15 GWB falle, hilfsweise damit begründet, hier stünden der vertraglichen Gestaltungsfreiheit anerkannte institutionelle Gegebenheiten entgegen; denn die Lehrer seien in die Institution Musikschule eingeordnet und führten den von der Schule angebotenen Unterricht durch. Als nicht beliehene Unternehmer könnten sie Weisungen unterworfen werden, die zur Einhaltung des Zwecks der ihnen übertragenen öffentlichen Aufgabe erforderlich seien.

Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen.

Zunächst trifft es nicht zu, daß die Lehrer in die Musikschulen "eingeordnet" sind und den von diesen "angebotenen" Unterricht erteilen. Denn die Musikschulen bieten selbst keinen Unterricht an, sondern vermitteln Schiller, die von den Lehrern aufgrund im eigenen Namen geschlossener Verträge unterrichtet werden. Daher kann auch nicht davon die Rede sein, daß die Lehrer Weisungen der Musikschule schon deshalb unterworfen sind, weil diese Weisungen durch den Zweck der von den Musikschulen wahrgenommenen öffentlichen Aufgabe gefordert werden. Vielmehr richten sich die Pflichten der Lehrer wie ihre Rechte allein nach den mit dem Beklagten geschlossenen Verträgen. Welchem der gesetzlich geregelten Vertragstypen diese Verträge zuzurechnen oder doch vergleichbar sind, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ergeben sich aus einem Rechtsverhältnis, wie es durch derartige Verträge begründet wird, keine "institutionellen Gegebenheiten", durch die die Gestaltungsfreiheit der Lehrer bei der Vereinbarung von Unterrichtsentgelten ausgeschlossen wird. Eine andere Beurteilung ist insbesondere nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Musikschulen für den Unterricht Räume zur Verfügung stellen. Zwar ist dies, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, für die Lehrer von großer Bedeutung, weil das Ruhebedürfnis der Nachbarn es ihnen meist erschwert, zu Hause zu unterrichten. Verglichen mit den Leistungen, die die Musiklehrer durch den Unterricht erbringen, fällt die Bereitstellung von Räumen indessen weniger ins Gewicht. Sie erleichtert den Unterrichtsbetrieb, ist für diesen aber nicht unerläßlich. Es ist nicht festgestellt, daß der Musikunterricht zu einem nicht bloß unerheblichen Teil unterbleiben müßte, wenn er nicht in Räumen der Musikschulen stattfinden könnte. Die Höhe des Honorars, das die Lehrer nach Nr. 1 Abs. 3 des Formularvertrages mit ihren Schülern vereinbaren dürfen, hängt denn auch nicht davon ab, ob der Unterricht in Räumen der Musikschulen stattfindet oder anderswo. Der Bereitstellung von Räumen kommt daher keine so wesentliche, das Vertragsverhältnis prägende Bedeutung zu, daß sie die Gestaltungsfreiheit der Lehrer bei der Vereinbarung ihrer Honorare von vornherein ausschlösse. Mit den Rechtsverhältnissen der Handelsvertreter, Kommissionäre und Treuhänder, auf die das Berufungsgericht verweist, sind die Rechtsbeziehungen des Beklagten zu den Lehrern insoweit nicht vergleichbar. Soweit die Musikschulen Instrumente und sonstiges Material bereitstellen und an Schüler auch verleihen, handelt es sich im wesentlichen um Leistungen zugunsten der Schüler, die eine Bindung der Lehrer gleichfalls nicht rechtfertigen.

In anderem Zusammenhang hat das Berufungsgericht ausgeführt, das Leistungsentgelt für den Musikunterricht unterliege den öffentlich-rechtlichen Grundsätzen über die Bemessung von Gebühren und müsse daher dem Gleichheitsgrundsatz entsprechen sowie sozial ausgestaltet, nämlich so bemessen sein, daß breite Bevölkerungskreise es aufbringen könnten. Auf die Einhaltung dieser Grundsätze hätten die Benutzer der Musikschulen auch dann Anspruch, wenn in deren Rahmen private Musiklehrer tätig würden. Dem sei der Beklagte mit der Vereinbarung der Höchsthonorarklausel, die ihrer Funktion nach ein Mittel der Gebührenfestsetzung sei, nachgekommen. Es gehe nicht allein um das Verhältnis zwischen den Parteien, sondern "auch und hauptsächlich", um das dem öffentlichen Recht unterliegende Außenverhältnis zu den Benutzern der Musikschule.

Auch diese Ausführungen vermögen die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu tragen. Dabei kann auf sich beruhen, ob der Beklagte verpflichtet ist, den Musikunterricht zu Entgelten zugänglich zu machen, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz genügen und für die breiten Bevölkerungskreise erschwinglich sind. Denn auch wenn das der Fall wäre, würde es nicht bedeuten, daß der Beklagte beim Abschluß der Verträge mit den Lehrern von den Bindungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen freigestellt ist. Statt selbst Unterrichtsverhältnisse zu den Musikschülern zu begründen und zur Erfüllung der Unterrichtsverpflichtungen, die sich daraus für ihn ergeben würden, Lehrer anzustellen, beschränkt der Beklagte sich auf die Rolle des Vermittlers und überläßt es den Lehrern, im eigenen Namen mit den Schülern Verträge zu schließen und darin insbesondere die Vergütung zu regeln. An dieser von ihm gewählten Gestaltung der Rechtsbeziehungen muß der Beklagte sich festhalten lassen. Würde er eigene (privat- oder öffentlich-rechtliche) Unterrichtsverhältnisse zu den Schülern begründen, so könnte er bei der Ausgestaltung dieser Rechtsverhältnisse in der von ihm für geboten erachteten Weise den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der sozialen Gerechtigkeit Rechnung tragen. Wenn er - aus welchen Gründen auch immer - davon abgesehen und sich darauf beschränkt hat, Verträge mit den Lehrern zu schließen, so kann er die genannten öffentlich-rechtlichen Grundsätze nicht dadurch zur Geltung bringen, daß er die Lehrer vertraglichen Bindungen unterwirft, die dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, es gehe "auch und hauptsächlich" um das "Außenverhältnis" zu den Benutzern der Musikschulen, vernachlässigt die Bedeutung sowohl der Verträge mit den Lehrern wie der Rechtsordnung, der der Beklagte sich mit dem Abschluß dieser Verträge unterworfen hat.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, bei Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen werde der Beklagte "faktisch gehindert", die ihm obliegenden Versorgungsaufgaben sachgemäß zu erfüllen, also die Musikschulen zu betreiben, trifft nicht zu. Es kann auf sich beruhen, ob es bei der derzeit gehandhabten Regelung - aber ohne Bindung der Lehrer an eine Honorarbegrenzung - praktisch möglich ist, der interessierten Bevölkerung den Zugang zu den Musikschulen - etwa durch Gewährung von Stipendien - zu sozial tragbaren und dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechenden Preisen zu eröffnen. Ist dies nicht der Fall, so ist die von dem Beklagten gewählte rechtliche Gestaltung der Musikschulen zur Durchsetzung seiner Ziele unbrauchbar. Damit ist aber die Erfüllung der von den Musikschulen wahrgenommenen Aufgaben nicht unmöglich; vielmehr bestehen - wie dargelegt - rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, bei denen der Beklagte auf die Höhe der Unterrichtsvergütungen Einfluß nehmen kann.

4.

Die im Vertrag der Parteien enthaltene Höchsthonorarklausel ist daher nach § 15 GWB nichtig. Schon aus diesem rechtlichen Grund ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Ob die Höchsthonorarklausel auch gegen die vom Berufungsgericht weiter geprüften wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen verstößt, braucht nicht entschieden zu werden.

II.

Ob die im Vertrag der Parteien enthaltene Höchsthonorarklausel wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder gegen sonstige Rechtsvorschriften nichtig ist und ob der Beklagte sich auf die Klausel berufen könnte, wenn sie wirksam wäre, kann nach dem unter I. gefundenen Ergebnis ebenfalls auf sich beruhen.