Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.04.1970, Az.: KRB 2/69
„context“

I.

Der Betroffene ist Verleger und Herausgeber des Nachrichtendienstes "c."; er erhält etwa 80 % aller Aufträge zur Veröffentlichung von Anzeigen im "c." über Werbeagenturen. Den Verträgen mit den Werbeagenturen und sonstigen Werbemittlern (WA/WM) legt der Betroffene seine "Allgemeinen Geschäftsbedingungen" zugrunde, deren Nr. 4 lautet:

"Die den Werbungsmittlern und Werbeagenturen für ihre im Interesse des Verlages erbrachten Leistungen gewährte Vergütung (Provision) darf nicht zum Schaden der verlagseigenen Geschäfte verwandt werden. Deswegen ist die Weitergabe der Vergütung (Provision) ganz oder teilweise nicht gestattet und führt zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen sowie zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen."

Der Betroffene erstattete mit zwei Schreiben an das Bundeskartellamt vom 19. Januar und 14. Februar 1967 auf Grund dieses Sachverhalts Selbstanzeige und erklärte anläßlich seiner Vernehmung vor dem Bundeskartellamt, daß er auch angesichts des ihm bekannten Umstandes, daß das Bundeskartellamt in dem Verbot der Weitergabe der Provision einen Verstoß gegen §§ 15, 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB erblicke, den vorgenannten Passus auch weiterhin in seine Anzeigenpreislisten aufnehmen werde.

Das Bundeskartellamt hat auf Grund dieses Sachverhalts gegen den Betroffenen eine Geldbuße von 300,- DM wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 15 GWB festgesetzt.

Gegen diesen Bußgeldbescheid hat der Betroffene Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Der Kartellsenat des Kammergerichts hat mit Beschluß vom 18. Oktober 1968 den Bußgeldbescheid als unbegründet aufgehoben.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde beantragt der Generalstaatsanwalt bei dem Kammergericht, den Beschluß des Kammergerichts aufzuheben und den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts zu bestätigen. Dem hat sich der Generalbundesanwalt angeschlossen.

Der Betroffene beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Sachrüge ist nicht begründet.

Das Kammergericht hat die äußeren Tatbestandsmerkmale einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 15 GWB im Ergebnis mit Recht verneint.

Nach den Feststellungen des Kammergerichts bestehen im Anzeigengeschäft, das von den Werbungsmittlern (im folgenden: WM) ausschließlich, von den Werbeagenturen (nachfolgend: WA) neben anderen Aufgaben - wie zum Beispiel allgemeiner Werbeberatung, Werbegestaltung, Kontrolle der Werbung - betrieben wird, für diese folgende Betätigungsmöglichkeiten. Hat der werbungtreibende Kunde bereits bestimmt, in welchem Verlagserzeugnis (Zeitung, Zeitschrift, Ausstellungskatalog usw.) und wie oft die Anzeige erscheinen soll, so haben WM/WA den Verlegern die entsprechenden Anzeigenaufträge zu erteilen. In anderen Fällen beraten sie dagegen den Werbungtreibenden bei der Entschließung, ob die Anzeige nur in einem oder in mehreren Verlagserzeugnissen erscheinen soll, sowie bei der Auswahl des oder der geeigneten Verlagserzeugnisse, und ob eine ein- oder mehrmalige Veröffentlichung in bestimmten zeitlichen Abständen erfolgen soll. Hat der Kunde seinen Entschluß gefaßt, so erteilen die WM/WA den Verlegern entsprechende Aufträge. Die Verträge mit den Verlegern schließen sie im eigenen Namen. Die Agenturen schließen diese Verträge auch für eigene Rechnung. Hinsichtlich der Werbungsmittler fehlt eine entsprechende Feststellung des Kammergerichts. Die im angefochtenen Beschluß (S. 11/12 unter a bis h) genannten Verträge von Werbungsmittlern sind für eigene Rechnung geschlossen.

Nach § 15 GWB sind Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen nichtig, soweit sie einen Vertragsbeteiligten in der Freiheit der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Verträgen beschränken, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder über gewerbliche Leistungen schließt.

1.

Der Betroffene legt den von ihm mit WM/WA geschlossenen Verträgen seine Geschäftsbedingungen zugrunde, die unter Nr. 4 das Verbot der ganzen oder teilweisen Weitergabe der Vergütung vorsehen, die 15 % des vom Werbungtreibenden zu zahlenden Nettopreises beträgt.

Entgegen der Ansicht des Betroffenen ist nicht in dem Vertrag zwischen WM/WA und Werbungtreibenden der Erstvertrag und in dem in Ausführung dieses Vertrages zeitlich nachfolgend geschlossenen Vertrag des Mittlers mit dem Verleger der Zweitvertrag zu erblicken (wie hier: Fabricius, WRP 1969, 309). Dabei kann dahinstehen, ob ein Verleger die Einhaltung des Verbots der Weitergabe der Vergütung nach allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts auch von einem Mittler verlangen könnte, der in Ausführung eines zuvor erhaltenen Kundenauftrages erstmals in Geschäftsbeziehung zu diesem Verleger tritt. In diesem Fall könnte zweifelhaft sein, ob der Mittler aufgrund der zeitlich nachfolgenden Anerkennung der Geschäftsbedingungen des Verlegers verpflichtet ist, den zuvor mit seinem Kunden geschlossenen Vertrag nachträglich den Geschäftsbedingungen anzupassen, wenn er von diesen abgewichen war. Entscheidend ist, daß der Mittler nach Anerkennung der Geschäftsbedingungen des Verlegers jedenfalls bezüglich aller zukünftigen Vertragsabschlüsse mit Werbungtreibenden von vornherein an die Geschäftsbedingungen gebunden sein soll. Insoweit kommt der Vereinbarung der Geschäftsbedingungen des Verlegers die in § 15 GWB vorausgesetzte beschränkende Wirkung zu. Denn durch das Verbot einer Weitergabe der Vergütung sind WM/WA bei den mit ihren Kunden geschlossenen Verträgen (Zweitverträge) in der Gestaltung der Preise beschränkt.

2.

Von einer "Beschränkung" der Freiheit der Gestaltung von Preisen durch den Erstvertrag kann allerdings nicht die Rede sein in Fällen, in denen eine solche Gestaltungsfreiheit aufgrund der durch den Erstvertrag begründeten Rechtsbeziehungen ohnehin fehlt, etwa weil ihr von der Rechtsordnung anerkannte institutionelle Gegebenheiten entgegenstehen (BGHZ 51, 163, 168 f [BGH 05.12.1968 - KVR 2/68] - Farbumkehrfilme).

Das Kammergericht hat nicht geprüft, ob aufgrund der rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen, die zwischen dem Betroffenen als Verleger und den WM/WA bestehen, ein Weisungsrecht des Verlegers folgt, das die Freiheit der Mittler und Agenturen bei der Gestaltung der Preise in ihren Verträgen mit den Werbungtreibenden einschränkt und sie dem Verbot einer Weitergabe der Vermittlungsvergütung unterwirft. Die Frage ist aufgrund der besonderen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu bejahen.

a)

Mittler und Agenturen schließen mit dem Verleger Verträge in Ausführung der von ihnen mit ihren Kunden geschlossenen Verträge, bei denen sie zuvor die ihnen bekannten allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verleger berücksichtigt haben. Die mit dem Verleger geschlossenen Verträge haben die ein- oder mehrmalige Veröffentlichung einer Werbeanzeige bestimmten Inhalts, bestimmter Größe in einem bestimmten Verlagserzeugnis zu einem bestimmten Preis zum Inhalt. Diese Verträge sind unabhängig davon, ob sie mit dem Verleger vom Werbungtreibenden selbst (für diesen Fall: RG SeuffArch 80 Nr. 79; RG LZ 1925, S. 971 Nr. 8; OLG Dresden SeuffArch 65 S. 240; Möller in Zeitungs-Verlag 1951 Heft 7/8 S. 11) oder vom Mittler bzw. einer Agentur geschlossen werden, Werkverträge im Sinne des § 631 BGB; (Löffler, Presserecht 2. Aufl. Bd. 1 S. 480 Anm. 64; Dobmann, MA 1953, 372; Heuer in "Der Mittler in der Werbung", 1955, S. 86 f; Heider, Das Recht der Werbeagentur, 1964, S. 81; Fikentscher, Die Preislistentreue im Recht der Werbeagenturen, 1968, S. 14 und WRP 1970, 2). Aus einem solchen Werkvertrag allein ergibt sich noch nicht das Recht des Verlegers, die wirtschaftlich selbständigen WM/WA anzuweisen, für die von ihnen den Werbungtreibenden erbrachten Leistungen bestimmte Preise von den Werbungtreibenden zu verlangen.

Ein solches Recht kann entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung (§ 4 der "Qualifikationsbestimmungen der Gesellschaft Werbeagenturen", in Strauf, Die moderne Werbeagentur in Deutschland, 1959 S. 61; Schneider, WuW 1962, 265) auch nicht daraus hergeleitet werden, daß die WM/WA Treuhänder seien, die zwischen den Verlegern und den Werbungtreibenden ständen und die deshalb auch den Weisungen der Verleger Folge zu leisten hätten. Denn diese Meinung wird dem Wandel nicht gerecht, den der Berufsstand der WM/WA seit den ersten Jahrzehnten dieses Jahrhunderts erfahren und der ihn aus seiner einseitigen Verflechtung mit dem Berufsstand der Verleger gelöst hat. Dem entspricht es, daß heute die von den Agenturen und Mittlern mit ihren Kunden geschlossenen Verträge im Anzeigengeschäft, unabhängig davon, ob im Einzelfall eine Beratung erfolgt, als Geschäftsbesorgungsverträge im Sinne des § 675 BGB angesehen werden (Löffler a.a.O. S. 480 Anm. 65; Dobmann, MA 1953, 371; Fikentscher a.a.O. S. 15 und WRP 1970, 1 f; Heuer a.a.O. S. 84; eingehend Heider a.a.O. S. 28 ff, insbesondere S. 42; Fabricius, WRP 1969, 321; OLG Stuttgart BB 1954, 300). Bei der Tätigkeit der WM/WA handelt es sich um eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art. Mittler und Agenturen sind ihren Kunden gegenüber zu objektivem Verhalten verpflichtet. Sie haben bei der Auswahl diejenigen Verlagserzeugnisse vorzuschlagen, die für die vorgesehene Anzeige des Werbungtreibenden am geeignetsten erscheinen. Dagegen ist es ihnen verwehrt, dem Kunden ein Verlagserzeugnis nur aus dem Grunde vorzuschlagen, weil der betreffende Verleger einen besonders hohen Vergütungssatz gewährt. Diese Verpflichtung zur Wahrung der Interessen der Werbungtreibenden beruht jedoch nicht auf einer treuhänderischen Stellung der Werbungsagenturen und -vermittler, sondern auf dem Vertrage mit ihren Kunden (Heider a.a.O. S. 29 f).

b)

Trotz ihrer in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht selbständigen Stellung stehen WM/WA gleichwohl auch in einer engen wirtschaftlichen Beziehung zu den Verlegern, die ein Verbot der Weitergabe der Provision seitens der Verleger rechtfertigt.

Zwar hat sich im Laufe der Jahrzehnte der Tätigkeitsbereich der WM/WA im Anzeigengeschäft mit der Ausweitung ihrer unternehmerischen Aufgaben verschoben. Er hat sich von der bloßen Annahme und Weiterleitung von Anzeigeaufträgen, die die WM/WA weitgehend als Annahmestellen der einzelnen Verlage erscheinen ließ, zu einer vielfältigen und sachkundigen Beratung der Werbungtreibenden entwickelt und seinen Schwerpunkt auf die Wahrnehmung der Interessen dieser Unternehmen verlagert. Gleichwohl haben sich die WM/WA dadurch nicht von ihrer Interessenberührung mit dem Berufsstand der Verleger gelöst. Ihre Beziehungen und ihre wirtschaftliche Interessenverflechtung sind lediglich anders geworden und tragen dabei namentlich der Tatsache Rechnung, daß der Berufsstand der WM/WA eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung gewonnen und daß des weiteren die Werbung für die Existenz der Verlage ein ungemein großes wirtschaftliches Gewicht erlangt hat. Das tritt bei den heutigen Verhältnissen in verschiedener Hinsicht zutage.

Unabhängig davon, daß WM/WA vertraglich ihren Kunden gegenüber zu sachgerechter Beratung verpflichtet sind, haben die Verleger ein begründetes eigenes wirtschaftliches Interesse daran, daß WM/WA die Werbungtreibenden objektiv beraten, d.h. den Besonderheiten des jeweiligen Betriebes und dem Zweck der beabsichtigten Werbung gerecht werden. Denn durch eine Beratung, die in dieser Weise die Bedürfnisse der Werbungtreibenden umfassend und sachkundig berücksichtigt, wird die Bereitschaft der Wirtschaft, Werbung zu treiben, und damit gleichzeitig auch der im Interesse der Verleger liegende Absatz von Werberaum erhöht. An einer sachgerechten Beratung sind die Verleger ferner interessiert, damit den Werbungtreibenden ein Verlagserzeugnis nicht allein wegen der Höhe der den WM/WA versprochenen Vergütung und damit auf Grund sachfremder Erwägungen des Mittlers empfohlen wird. Das gilt vorzugsweise für die wirtschaftlich schwächeren Verlage, die den WM/WA nicht so hohe Vergütungssätze gewähren können, wie die marktstarken Verlage.

Da ein nicht unerheblicher Teil der Redaktionskosten der Zeitungen und Zeitschriften durch die Veröffentlichung von Anzeigen gedeckt wird, kommt dem eigenen wirtschaftlichen Interesse der Verleger an einer sachgerechten Beratung der Werbungtreibenden durch WM/WA eine wesentliche Bedeutung zu. Dieses rechtlich schutzwürdige Interesse der Verleger hat zu einer Regelung der Vergütung der WM/WA geführt, nach der deren Tätigkeit für die Werbungtreibenden im wirtschaftlichen Ergebnis von den Verlegern vergütet wird. Zwar steht den WM/WA, weil sie die Einschaltverträge mit den Verlegern im eigenen Namen und für eigene Rechnung schließen, ein Vergütungsanspruch nur gegen ihre Kunden zu (Dobmann, MA 1953, 372 ff; Löffler a.a.O. S. 480 Anm. 66; Heider a.a.O. S. 72; Fabricius, WRP 1969, 308 u. 330). Diese zahlen den sich aus der Anzeigenpreisliste des Verlegers ergebenden Preis, der auch die Vergütung enthält, an den Mittler bzw. an die Agentur, die wiederum an den Verleger den um die Vergütung gekürzten Betrag abführen und den Unterschiedsbetrag einbehalten, was den Werbungtreibenden bekannt ist. Wirtschaftlich wird die Vergütung daher vom Verleger getragen. Der Preis in der Anzeigenpreisliste bezieht sich nicht nur auf das Angebot von leerem Anzeigenraum, sondern auf die Veröffentlichung einer Werbeanzeige bestimmter Größe in einem bestimmten Verlagserzeugnis mit dem vom Werbungtreibenden gewünschten textlichen und bildlichen Inhalt. Diesen Preis verlangt der Verleger unabhängig davon, ob sich der Werbungtreibende zur Wahl des Verlagserzeugnisses eines Mittlers oder einer Agentur bedient, und unabhängig davon, ob der Anzeigenauftrag von diesen oder aber unmittelbar vom Werbungtreibenden erteilt wird. Für den Werbungtreibenden ergibt sich daher weder eine Verbilligung, wenn er den Auftrag selbst erteilt, noch eine Verteuerung, wenn er die Dienste der WM/WA in Anspruch nimmt. Dagegen tritt im letztgenannten Fall für den Verleger eine finanzielle Einbuße ein, weil WM/WA die Vergütung einbehalten. Diese wird wirtschaftlich somit vom Verleger getragen (Schneider, WuW 1962, 265; Fikentscher, WRP 1970, 3 u. 7). Für eine Vereinbarung der Vergütung zwischen WM/WA und Werbungtreibenden ist daher kein Raum, es sei denn, daß WM/WA wegen der besonderen von ihnen erbrachten Leistungen, die durch die vom Verleger getragene Vergütung nicht abgegolten sind, die Zahlung einer weiteren Vergütung unmittelbar mit dem Werbungtreibenden vereinbaren.

In dieser Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen den WM/WA und den Werbungtreibenden einerseits sowie den WM/WA und den Verlagen andererseits findet die besondere Interessenverknüpfung zwischen den verschiedenen Vertragsbeteiligten ihren rechtlichen Ausdruck. Sie läßt namentlich erkennen, daß die Verlage an der selbständigen unternehmerischen Tätigkeit der WM/WA ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse haben und daß ihre Vertragsbeziehungen zu den WM/WA durch die Vergütungsregelung ein besonderes eigenartiges Gepräge empfangen. Diese besondere Vertragsgestaltung kann im Hinblick auf § 15 GWB rechtlich zutreffend nur gewürdigt werden, wenn die hier zugrunde liegenden wirtschaftlichen Interessen aller Vertragsbeteiligten gesehen werden. Sie rechtfertigt namentlich die Folgerung, daß die Verleger nach dem Inhalt und der Besonderheit ihrer Verträge mit den WM/WA das Recht haben, diese mit Weisungen über eine etwaige Weitergabe ihrer Vergütungen zu versehen oder ihnen das Verbot einer solchen Weitergabe aufzuerlegen. Es kann daher mit Rücksicht auf die besonderen institutionellen Gegebenheiten in den Beziehungen zwischen Verlegern und WM/WA einerseits und zwischen WM/WA und Werbungtreibenden andererseits nicht davon gesprochen werden, daß durch eine solche Absprache eine Beschränkung der Freiheit bei der Gestaltung von Preisen im Sinne des § 15 GWB herbeigeführt wird. Denn eine solche Freiheit kann nach dem Inhalt der vertraglich begründeten besonderen Rechtsbeziehungen zwischen den Verlegern und den WM/WA von vornherein nicht angenommen werden. Demzufolge ist für eine Anwendung des § 15 GWB insoweit kein Raum.

3.

Demnach ist die Rechtsbeschwerde unbegründet und daher zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG n.F. u. Art. 160 EG OWiG.