I.

1.

Das Berufungsgericht führt aus, der Überlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger und der Bewirtschaftungsvertrag zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger seien öffentlich-rechtlicher Natur. Durch die Neuordnung des Kantinenwesens habe die Beklagte zu 1 kraft ihrer hoheitlichen Organisationsgewalt diese Teile der Wehrbereichsverwaltung aus der Privatrechtssphäre herausgenommen und in Erfüllung ihrer besonderen Fürsorgepflicht aus § 31 des Soldatengesetzes (SG) hoheitlich gestaltet, um entsprechend den Zielen der Neuordnung als Hoheitsträger gegenüber den Heimbetriebsleitern koordinierend, steuernd und überwachend von zentraler Stelle aus tätig zu sein. Auch der Bewirtschaftungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 sei ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, und zwar ungeachtet der Tatsache, daß die Vertragspartner Privatrechtssubjekte seien. Die unmittelbare Gewährleistung der Fürsorgepflicht des § 31 SG bilde auch hier den eigentlichen Vertragsgegenstand, wie sich aus einer Vielzahl neuer Einzelregelungen ergebe. Auf diese Weise sollten die in der ZDv 60/1 (neu) enthaltenen Zielvorstellungen unmittelbar zentral und einheitlich unter Inanspruchnahme der öffentlich-rechtlichen Durchsetzungsmöglichkeit gewährleistet sein.

2.

Dieser Beurteilung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

a)

Nach § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürglichen Rechtsstreitigkeiten, es sei denn, es wäre ausdrücklich eine anderweitige Sonderzuständigkeit begründet. § 40 VwGO eröffnet den Verwaltungsrechtsweg grundsätzlich für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Dazu gehören auch Streitigkeiten über öffentlich-rechtliche Verträge.

Die Frage, ob in einem Streitfalle ein öffentlich-rechtlicher oder ein privatrechtlicher Vertrag vorliegt, ist nach inhaltlichen Kriterien, nämlich nach der Rechtsnatur des Vertrages zu beantworten (BGH DVBl 1972, 824, 825; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl., S. 280).

Maßgebend für die Abgrenzung von Verträgen des bürgerlichen Rechts von öffentlich-rechtlichen Verträgen ist der Gegenstand der vertraglichen Regelung. Es ist zu prüfen, ob sich die Vereinbarung auf von der gesetzlichen Ordnung privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte bezieht (BGHZ 32, 214, 216; 35, 69, 71; 56, 365, 368; BVerwGE 22, 138, 140; 42, 331 ff). Maßgebend ist, durch welche Rechtssätze der jeweilige Sachverhalt geprägt ist (BGHZ 67, 81, 88).

Durch die Maßgeblichkeit des Regelungsgegenstandes für die Abgrenzung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten oder zu den Verwaltungsgerichten wird ausgeschlossen, daß ein öffentlich-rechtliches Verhältnis äußerlich in die Form eines bürgerlich-rechtlichen Anspruchs gekleidet wird oder andererseits ein seiner Natur nach bürgerlich-rechtliches Rechtsverhältnisses nur auf Grund der äußeren Handlungsform dem Zivilrechtsweg entzogen wird (zum einen BGHZ 67, 81, 88, zum anderen BVerwG MDR 1971, 785). Auf die von den Parteien gewählten Formulierungen, Überschriften oder Begriffe kommt es nicht an, sondern auf die Beurteilung des Rechtsverhältnisses, das von den Parteien im Vertrag geregelt worden ist.

b)

Der Überlassungsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 regelt die Besitzübergabe an Räumlichkeiten und Inventar zum Zwecke der Bewirtschaftung als Kantinenbetrieb. Die Parteien haben sich über die Nutzungsweise geeinigt, gewisse Sicherungsrechte der Beklagten zu 1 vereinbart und schließlich eine Preisbindung hinsichtlich bestimmter Waren zu Lasten des Klägers festgelegt.

Die rechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts nach den Vorschriften des Pachtvertragsrechts wäre nicht zweifelhaft, wenn der Überlassungsvertrag eine Pachtzinsregelung enthielte. Sein atypischer Charakter ergibt sich aus dem Fehlen dieser Pachtzinsregelung, von Kündigungsvorschriften sowie aus der Verknüpfung seiner Dauer mit dem rechtlichen Schicksal des Bewirtschaftungsvertrages.

Diese Besonderheiten vermögen dem Vertrag keinen öffentlich-rechtlichen Charakter zu geben, da keine Rechtssätze des öffentlichen Rechts ersichtlich sind, die einen solchen Lebenssachverhalt regelten. Der Beklagten zu 1 stehen im Verhältnis zum Kläger keine öffentlich-rechtlichen Befugnisse zu, die sich auf den hier in Frage stehenden Sachverhalt bezögen. Sie erfüllt im Verhältnis zu ihm auch keine ihr gesetzlich übertragene Aufgabe, so daß auch kein Leistungs- oder Benutzungsverhältnis zwischen Kläger und Beklagten zu 1 im Rahmen gewährender Leistungsverwaltung besteht. Deshalb kommt es auf die Tragweite des Grundsatzes, daß ein Träger öffentlicher Verwaltung auf dem Gebiete der schlichten Hoheitsverwaltung oder Daseinsfürsorge grundsätzlich die Freiheit hat, hoheitliche und nicht hoheitliche Formen der Rechtsgestaltung zu wählen, im Verhältnis zum Kläger nicht an.

Der durch den Überlassungsvertrag geregelte Lebenssachverhalt erweist sich somit mangels öffentlich-rechtlicher Sonderregelungen als durch Privatrechtsnormen beherrscht. Ob es sich dabei um einen pachtrechtsähnlichen Vertrag oder aber um einen im Rahmen der Vertragsfreiheit nach § 305 BGB gestalteten Vertrag eigener Art handelt, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen.

Hinsichtlich des Bewirtschaftungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht ausgeführt, auch zwei Privatrechtssubjekte könnten öffentlich-rechtliche Verträge abschließen, wenn der Regelungsgegenstand dem öffentlichen Recht angehöre und sie über die Zuordnung öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten entscheiden könnten.

Dieser rechtliche Ausgangspunkt ist zwar zutreffend. Es kann auch offenbleiben, ob, wie das Berufungsgericht meint, zum Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zwischen Privaten weder eine ausdrückliche Regelungsbefugnis noch das Rechtsinstitut des beliehenen Unternehmers erforderlich sei (a.A Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht 1975, S. 208; Stelkens/Bonk/Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 54 Rdn. 29). Allerdings spricht die Tatsache, daß die Beklagte zu 2 eine juristische Person des Privatrechts ist und der Bewirtschaftungsvertrag somit zwischen zwei Rechtssubjekten des bürgerlichen Rechts geschlossen worden ist, gegen dessen öffentlich-rechtlichen Charakter. Auch der Inhalt des Vertrages zwischen der Beklagten zu 2 und dem Kläger gibt nichts Entscheidendes dafür her, daß die Parteien von der normalen und zu vermutenden Gestaltung ihrer Rechtsbeziehung durch einen Vertrag des bürglichen Rechts auch nur abweichen wollten.

Aus diesen Gründen geht das Argument der Revisionserwiderung fehl, die Beklagte zu 1 hätte die Zulassung des Klägers zum Betrieb einer Kantine durch begünstigenden Verwaltungsakt mit Auflagen regeln können, so daß seine Betrauung mit dieser Aufgabe durch öffentlich-rechtlichen Vertrag unbedenklich sei. Für den Erlaß eines Verwaltungsakts hätte es bereits an einem öffentlich-rechtlichen Regelungsgegenstand gefehlt.

c)

Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht demgegenüber zur Bestimmung des Regelungsgegenstandes des Überlassungsvertrages wie des Bewirtschaftungsvertrages den Zweck der Neuregelung des Kantinenwesens in den Vordergrund, wobei es vornehmlich auf § 31 SG abstellt.

Im Verhältnis zum Kläger kann die öffentlich-rechtliche Fürsorgepflicht der Beklagten zu 1 aus § 31 SG gegenüber den ihrer Hoheitsgewalt unterworfenen Soldaten keine Rolle spielen. Die Verträge mit dem Kläger sind lediglich das Mittel, mit dem die Beklagte zu 1 künftig ihre öffentlich-rechtlichen Aufgaben gegenüber den Soldaten besser erfüllen zu können glaubt. Der verfolgte öffentlich-rechtliche Zweck macht ein Rechtsverhältnis, durch das sich ein Träger öffentlich-rechtlicher Aufgaben die für erforderlich erachteten sachlichen oder personellen Mittel beschafft, nicht ohne Hinzutreten besonderer, im Beschaffungsakt liegender Umstände zu einem öffentlich-rechtlichen. Der von der Beklagten zu 1 mit der Neuregelung des Kantinenwesens verfolgte Zweck der besseren Erfüllung der Fürsorgepflicht gegenüber den ihr anvertrauten Soldaten wäre möglicherweise noch besser gewährleistet, wenn der Kläger, statt die hier strittigen Verträge zu schließen, zur Beklagten zu 1 in ein festes Angestelltenverhältnis getreten wäre. Es kann aber kein Zweifel daran bestehen, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Kläger und Beklagte zu 1 dann privatrechtlicher, nämlich arbeitsrechtlicher Natur gewesen wären. Im übrigen fußte auch die alte Regelung der ZDv 60/1 (alt) auf § 31 SG, indem sie den Zweck der Truppenkantinen als soziale Betreuungseinrichtungen "zum Wohle der Unteroffiziere und Mannschaften der Bundeswehr" definierte. Nach der übereinstimmenden Rechtsauffassung der Parteien wurden diese Truppenkantinen von Pächtern bewirtschaftet, mit denen privatrechtliche Pachtverträge gemäß §§ 581 ff BGB geschlossen waren.

d)

Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 suche ihre Verpflichtung aus § 31 SG nicht lediglich auf der Ebene der Gleichordnung zu verwirklichen, sondern auf der Ebene der Über- und Unterordnung kraft ihrer Hoheitsgewalt, widerspricht bereits dem vertraglichen Charakter der Rechtsbeziehungen der Parteien. Auch die konkrete Ausgestaltung des Überlassungsvertrages bietet hierfür keine Grundlage. Aus der neuen Begriffsbestimmung des Zwecks der Mannschaftsheime als "dienstlichen" Betreuungseinrichtungen läßt sich ein derart weitreichender Schluß nicht ziehen.

Schließlich kann dem angefochtenen Urteil auch darin nicht gefolgt werden, daß die hoheitliche Gestaltung in dem vom Kläger angegriffenen § 11 des Überlassungsvertrages zum Ausdruck komme, der die vom Bundeswehrverwaltungsamt festgesetzten Endverkaufspreise für Artikel des Grundsortiments sowie dessen Zusammensetzung für verbindlich erkläre. Das Festsetzen von Endverbrauchspreisen ist - von den Bereichsausnahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen abgesehen - von der gesetzlichen Ordnung nicht dem öffentlichen Recht zugewiesen. Ergibt sich - wie hier -, daß der Regelungsgegenstand einer vertraglichen Vereinbarung bürgerlichrechtlicher Natur ist, dann muß sich diese Regelung an den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen messen lassen ohne Rücksicht darauf, ob an dem Vertrag öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte beteiligt sind oder nicht.

3.

Eine Gesamtwürdigung des neuen Vertragswerkes aus Überlassungsvertrag, Bewirtschaftungsvertrag und Rabattvereinbarung bestätigt das Ergebnis, daß es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger als Heimbetriebsleiter und den beiden Beklagten um ein pachtähnliches Rechtsverhältnis bürgerlichen Rechts handelt. Die Beklagte zu 1 hat lediglich das bisherige einheitliche Pachtverhältnis zu den Kantinenpächtern in Rechtsverhältnisse zu den örtlichen Standortverwaltungen (Überlassungsvertrag), zu der zentral organisierten Heimbetriebsgesellschaft mbH (Bewirtschaftungsvertrag) und zu den Heimbewirtschaftungsausschüssen (Rabattvereinbarung) aufgespalten. Durch die rechtliche Verknüpfung der Verträge ist sichergestellt, daß im Ergebnis grundsätzlich eine ähnliche Lasten- und Pflichtenverteilung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Bewirtschaftern der Kantinen gewahrt bleibt, wie sie in dem früheren einheitlichen Pachtvertrag enthalten war. Zahlreiche Bestimmungen sowohl des alten Pachtvertrages als auch des neuen Vertragswerks ergeben sich aus der Natur der Tätigkeit eines privaten Unternehmers im Bereich von Einrichtungen der Bundeswehr, namentlich hinsichtlich der Gesundheits- und Sicherheitsüberwachung des Heimbetriebsleiters, seiner Angehörigen und seiner Angestellten sowie hinsichtlich gewisser Bestimmungs- und Überwachungsrechte der Organe der Bundeswehr. Der neue Überlassungsvertrag nimmt ferner ausdrücklich auf Bestimmungen des bürgerlichen Rechts Bezug, nämlich auf ein Pfandrecht der Standortverwaltung an sämtlichen eingebrachten Sachen des Heim betriebsleiters. Der Überlassungsvertrag und der Bewirtschaftungsvertrag enthalten ferner eine Gerichtsstandsvereinbarung. Solche Vereinbarungen sind bei öffentlich-rechtlichen Verträge nach herrschender Auffassung nicht möglich. Die Aufnahme dieser Bestimmungen in den Vertrag ist daher abgesehen von dem da gelegten privatrechtlichen Regelungsgegenstand ein erhebliches Indiz dafür, daß die Parteien das Vertragsverhältnis privatrechtlich ausgestaltet haben (vgl. BVerwG BayVBl. 1969, 246 ff).

II.

Nach alledem liegt eine bürgliche Rechtsstreitigkeit im Sinne von § 13 GVG vor, über die die ordentlichen Gerichte zu entscheiden berufen sind. Dies gilt sowohl insoweit, als der Kläger einzelne Bestimmungen der mit beiden Beklagten geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen gesetzliche Bestimmungen (§ 15 GWB und § 138 BGB), als auch insoweit, als er andere Bestimmungen wegen Widerspruchs zu mündlichen Zusicherungen, die ihm nach seinem Vorbringen gegeben worden sein sollen, für unwirksam hält. Solche mündlichen Erklärungen, die sich auf privatrechtliche Verträge der beiden Beklagten bezögen, müßten, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mangels anderweitiger Anhaltspunkte die Rechtssphäre der Regelung selbst teilen und damit als Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts angesehen werden.

Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das zuständige Kartellgericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.