Nach der Auffassung des Berufungsgerichts ist § 654 BGB auch dann anwendbar, wenn der Makler nicht dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig geworden ist, jedoch sonst unter vorsätzlicher oder grob leichtfertiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt hat. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 36, 323, 326 [BGH 05.02.1962 - VII ZR 248/60]; Urteile vom 16. Oktober 1980 - IVa ZR 35/80-, vom 24. Juni 1981 - IVa ZR 225/80- vom 25. Juni 1969 - IV ZR 793/68, und vom 26. Januar 1983 - LM BGB § 654 Nr. 10, 12; § 652 Nr. 34, 82 - NJW 1981, 280; 1981, 2297; 1969, 1628[BGH 28.05.1969 - IV ZR 790/68]; 1983, 1847 [BGH 17.05.1983 - IX ZR 14/82]; ferner vom 26. Oktober 1977 - IV ZR 177/76 - WM 1978, 245). Ein Grund zur Verwirkung des Provisionsanspruchs kann grundsätzlich auch in einem Verhalten gefunden werden, das nach dem Abschluß der Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers liegt (RG Seuff Arch 56 Nr. 24; BGHZ 48, 344; BGH Urt. v. 26. Oktober 1977 - IV ZR 177/76 - WM 1978, 245). Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, daß der Makler zu einem Zeitpunkt gegen seine Treuepflicht verstoßen haben soll, in dem der Hauptvertrag bereits seit längerer Zeit zustande gekommen war, der Makler also seine Provision bereits verdient und auch ausgezahlt erhalten hatte. Dieser Fall ist, soweit ersichtlich, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher noch nicht entschieden worden.

Richtig ist, daß die vertragliche Treuepflicht des Maklers nicht notwendigerweise mit der Entstehung und der Erfüllung des Provisionsanspruchs endet; es sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen sich ein Makler auch zu einem späteren Zeitpunkt seinem Kunden gegenüber aus positiver Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig machen kann. Die Entstehung eines Schadens wird von der Klägerin jedoch nicht behauptet.

Eine andere Frage ist es jedoch, ob solche Pflichtwidrigkeiten den Makler in entsprechender Anwendung von § 654 BGB zur Rückzahlung des bereits empfangenen Maklerlohns verpflichten können. Die weite Auslegung, die die Rechtsprechung dem § 654 BGB gegeben hat, beruht auf der Überlegung, daß es Pflichtverstöße des Maklers geben kann, die so schwerwiegend sind, daß sie ihn der versprochenen Maklervergütung unwürdig erscheinen lassen. Solche Umstände lagen hier nicht vor; als die Beklagten ihre Provision forderten und erhielten, hatten sie sich keiner Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin schuldig gemacht. Mit der Zahlung des Betrages von 53.312,- DM erfüllte die Klägerin eine rechtsverbindliche Forderung der Beklagten. Dafür, daß der Makler unter bestimmten Voraussetzungen eine bereits rechtmäßig verdiente und empfangene Provision wieder herauszugeben hätte, ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 654 BGB noch aus dem Sinn dieser Gesetzesvorschrift, so wie ihn die Rechtsprechung sieht, ein Anhaltspunkt. Der Gesetzgeber wollte mit § 654 BGB unmittelbar nur die Folgen der Doppeltätigkeit des Maklers beim Nachweis oder bei der Vermittlung eines Vertrages regeln, also bei einer Tätigkeit, die dem Abschluß des Hauptvertrages vorausging. Nach dem heutigen Verständnis ordnet die Bestimmung auch bei anderen Pflichtverletzungen eine Verwirkung des Maklerlohns an; eine Verwirkung kommt jedoch in aller Regel nur bei noch offenen, nicht aber bei bereits erfüllten Ansprüchen in Betracht. Soweit es sich um den auf § 242 BGB gestützten Einwand der Verwirkung handelt, ist dies offensichtlich. Unter Verwirkung versteht man in diesem Fall die Folgen einer illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (BGHZ 25, 47, 51, 52)[BGH 27.06.1957 - II ZR 15/56]; nach der Erfüllung eines Anspruchs kommt jedoch eine Rechtsausübung durch den Gläubiger nicht mehr in Frage, so daß auch nachträglich keine Verwirkung eintreten kann. Im Rahmen des § 654 BGB wird allerdings der Ausdruck in einem anderen Sinne gebraucht; er bezeichnet hier die Rechtsfolge einer besonders schweren Verletzung der vertraglichen Treuepflicht. Jedoch gilt auch insoweit nichts anderes. Der Gedanke, daß ein Vertragspartner das empfangene Entgelt für eine tatsächlich erbrachte Leistung wegen einer nachträglichen Pflichtverletzung herauszugeben hätte, ist dem Bürgerlichen Gesetzbuch fremd; es ist kein Grund ersichtlich, warum für den Maklervertrag eine Ausnahme gelten sollte.

Auch das Berufungsgericht hat erkannt, daß es zu einer uferlosen Ausweitung des § 654 BGB führen würde, wenn man eine Rückforderung der Provision ohne zeitliche Begrenzung zulassen würde. Es meint jedoch, daß dies solange zulässig sein müsse, als der Mietvertrag noch nicht durch die Inbesitznahme der Mieträume verwirklicht war. Dem kann sich der Senat aus den oben dargelegten Gründen nicht anschließen. Eine Anwendung des § 654 BGB kommt demnach bei solchen Pflichtwidrigkeiten nicht in Betracht, die nach dem Abschluß des Hauptvertrages und der Zahlung der Provision liegen. Wie die Rechtslage zu beurteilen ist, wenn der Makler in der Zeit zwischen dem Zustandekommen des Hauptvertrages und der Erfüllung des Provisionsanspruchs gegen seine Pflichten verstoßen hat, kann offen bleiben.

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Bemühungen des Beklagten zu 1) um eine anderweite Vermietung der Geschäftsräumeüberhaupt eine Verletzung der vertraglichen Pflichten aus dem Maklervertrag enthielten, ob dieser Verstoß so schwerwiegend war, daß er die Verwirkung eines noch nicht verdienten oder noch nicht erfüllten Provisionsanspruchs gerechtfertigt hätte und ob die Rechtsnachteile des § 654 BGB auch die Beklagte zu 2) treffen können, der - auch nach der Auffassung der Klägerin - nichts vorzuwerfen ist.

Aus diesen Gründen muß der Revision der Beklagten stattgegeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückgewiesen werden.