I.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der am 15. Juni 1965 zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) als Alleinverkaufsauftrag geschlossene Maklervertrag gültig sei. Insbesondere seien die Voraussetzungen des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) nicht erfüllt.

Das ist, was die Abrede betrifft, der Makler solle einen über den angenommenen Preis hinaus erzielten Mehrerlös als Provision erhalten, nicht zu beanstanden. Zutreffend wird in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, die Vertragspartner hätten bei Abschluß des Maklervertrages nicht übersehen können, ob überhaupt und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Mehrerlös erzielt worden würde, so daß schon deshalb kein augenfälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung angenommen werden könne. Es kommt unter diesen Umständen nicht darauf an, welchen Prozentsatz vom Gesamtkaufpreis die auf Grund einer solchen Vereinbarung erzielte Maklerprovision ausmacht.

Bedenken könnten gegen die Vertragsbestimmung bestehen, daß eine Provision von 10 % der geforderten Kaufsumme zu zahlen sei, falls die Auftraggeberin ihr Grundstück in der vereinbarten Zeit nicht mehr verkaufen wolle oder den Alleinauftrag zurückziehe oder selbst anderweitig verkaufe. Dabei handelt es sich jedoch um eine Nebenabrede, die nicht praktisch geworden ist und deren Gültigkeit dahingestellt bleiben kann. Es spricht nichts dafür, daß eine etwaige Nichtigkeit dieser Nebenabrede die Nichtigkeit des ganzen Vertrags nach sich gezogen hat (§ 139 BGB).

Es kann ferner auf sich beruhen, ob die von der Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, das Grundstück an jeden von dem Makler beigebrachten kaufwilligen Interessenten zu verkaufen, nach § 313 Satz 1 BGB der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedurft hätte (OLG Köln MDR 1969, 481). Auch diese Abrede betrifft einen Nebenpunkt, deren Unwirksamkeit schwerlich den ganzen Vertrag hinfällig macht.

Die von der Klägerin erklärte Anfechtung des Vertrags vom 15. Juni 1965 wegen arglistiger Täuschung hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, von dem Beklagten zu 1) über die Gewinnaussichten getäuscht worden zu sein. Die Behauptung, der Beklagte habe erklärt, eine höhere Baranzahlung als 50.000 DM sei nicht zu erreichen, sei durch die Vereinbarung der sonst sinnlosen und überflüssigen Mehrerlösklausel widerlegt.

Die Revision hat nicht gerügt, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ein Vorbringen der Klägerin übergangen habe.

Nach alledem ist in der Revisionsinstanz von der Gültigkeit des Vertrags vom 15. Juni 1965 auszugehen, soweit in ihm dem Beklagten zu 1) der Alleinverkaufsauftrag für das Grundstück der Klägerin mit Geschäftsinventar und Warenbestand zu den angegebenen Bedingungen erteilt und vereinbart wurde, der Beklagte zu 1) solle einen erzielten Mehrerlös bei Abschluß des notariellen Vertrages als Provision erhalten.

II.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 1) sich keiner Verletzung der ihm nach dem Maklervertrag gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten schuldig gemacht, wenn er der Klägerin nicht mitteilte, weichen. Kaufpreis er bei der Veräußerung des Grundstücke und des Inventars erzielt hatte, und wie hoch der Überpreis war, der bei dem Abschluß des Kaufvertrages zu seinen Gunsten erreicht wurde. Die Klägerin habe nur an einer Benachrichtigung darüber interessiert sein können, ob der Kaufvertrag zu den Mindestbedingungen des Auftragsformulars abgeschlossen worden war, nur insoweit habe eine Mitteilungspflicht des Beklagten zu 1) bestanden. Habe sich dieser, wie von vornherein vorgesehen, um die Erzielung eines Mehrerlöses bemüht, so habe er wirtschaftlich ein eigenes Geschäft geführt. Daher habe sich die Offenlegung der Verhandlungen mit den Ankäufern erübrigt. Das müsse umso mehr gelten, als die dem Abschluß eines Grundstücksverkaufs vorhergehenden Verhandlungen erfahrungsgemäß häufig schwierig seien und von dem im Sinne seines Auftrags handelnden Vermittler nicht in allen Einzelheiten dem Auftraggeber mitgeteilt zu werden pflegten. Die Aufklärungspflicht brauche nur so weit zu gehen, als die Klägerin sich nicht durch die im eigenen Interesse gebotene Sorgfalt von der Ausgestaltung der Vermittlertätigkeit Kenntnis verschaffen könne; sie habe aber aus der von dem Beklagten zu 1) aufgegebenen Zeitungsanzeige bereits ersehen können, daß er als Anzahlung 90.000 DM und nicht 50.000 DM gefordert habe.

Diese Ausführungen können nicht gebilligt werden.

Es ist zwar richtig, daß der Beklagte zu 1), dem der über einen bestimmten Betrag hinaus erzielte Überpreis als Provision versprochen worden war, nicht verpflichtet war, im Interesse der Auftraggeber in einen möglichst hoben Kaufpreis auszuhandeln; mit derartigen Bemühungen nahm er vielmehr ein eigenes berechtigtes Interesse wahr. Aber er durfte die Auftraggeberin nicht im Unklaren darüber lassen, wie hoch der tatsächlich erzielte Kaufpreis und wie hoch damit die Provision war, die sich für ihn aus dem Geschäft ergab. Es genügte nicht, daß die Auftraggeberin aus der von ihm aufgegebenen Zeitungsanzeige ersehen konnte, welchen Überpreis er zu erzielen beabsichtigte; denn damit wußte sie noch nicht, welcher Preis tatsächlich vereinbart und welche Provision vom Makler wirklich vereinnahmt wurde.

War der Beklagte zu 1) von der Klägerin damit betraut, Verhandlungen über den Abschluß eines Vertrags mit Kaufinteressenten zu führen, so mußte er ihr des Ergebnis dieser Verhandlungen unter allen Umständen dann und insoweit offenbaren, als durch das Verheimlichen das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages gefährdet oder sogar verhindert wurde. Nach dem Vortrag der Klägerin und dem vom Berufungsgericht zu Grunde gelegten Sachverhalt kann aber das Verhalten des Beklagten zu 1) bewirkt haben, daß weder der zwischen der Klägerin und den Eheleuten N. abgeschlossene notarielle Vertrag vom 7. Juli 1965 noch eine für die Klägerin vom Beklagten zu 1) mit den Eheleuten N. getroffene mündliche Vereinbarung wirksam, geworden ist.

Die Klägerin hatte sich in dem Maklervertrag gegenüber dem Beklagten zu 1) verpflichtet, sich jeglicher unmittelbaren und mittelbaren Verkaufstätigkeit zu enthalten und jeden Kaufinteressenten dem Makler zuzuführen. Mit Rücksicht auf diese weitgehenden Befugnisse, die die Klägerin dem Beklagten zu 1) eingeräumt hat, ist es naheliegend, daß der Beklagte zu 1) von der Klägerin bevollmächtigt war, für sie über die Veräußerung Vereinbarungen mit Kaufbewerbern zu treffen. Dann muß sich die Klägerin eine zwischen dem Beklagten zu 1) und den Erwerbern getroffene Abrede zurechnen lassen, die wirkliche Gegenleistung für das Inventar und den Warenbestand betrage nicht 50.000 DM, sondern 90.000 DM. Nach der Meinung der Revision hat eine solche Abrede dazu geführt, daß der notarielle Vertrag vom 7. Juli 1965 wegen Dissenses (§ 155 BGB) nichtig war, weil die Klägerin, die die von ihrem Makler mit den Käufern getroffene Abrede nicht kannte, als Barzahlung 50.000 DM vereinbaren wollte, während die Käufer als Barzahlungspreis 90.000 DM vereinbaren wollten und zu vereinbaren meinten. Ob solche von einander abweichenden Auffassungen der Vertragspartner zum Dissens führ ton, mag zweifelhaft erscheinen, kann aber auf sich beruhen. Denn jedenfalls hat eine von dem Bevollmächtigten mit den Erwerbern getroffene Vereinbarung, der Kaufpreis solle um 40.000 DM höher sein, als er in dem notariellen Vertrag angegeben werde, dazu geführt, daß kein wirksamer Veräußerungsvertrag zustande gekommen ist. Die Vereinbarung über den Barbetrag, der für das Inventar und den Warenbestand gezahlt werden sollte, steht ersichtlich mit den sonstigen Vereinbarungen über die Veräußerung des Grundstücks selbst und die dafür zu erbringenden Gegenleistungen in einem so engen Zusammenhang, daß sie nicht von ihnen losgelöst werden kann. Sie bildet vielmehr mit den gesamten Bestimmungen des Vertrages, der die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück betrifft, eine Einheit und untersteht deshalb auch dem Formzwang des § 313 Satz 1 BGB. Notariell beurkundet wurde aber nach dem Vortrag der Klägerin eine Vereinbarung, die beide Vertragspartner einverständlich nicht so treffen wollten, wie es ihrem Wortlaut entsprach. Dabei ist nicht entscheidend, daß die Klägerin selbst sich in Unkenntnis über die von ihrem Bevollmächtigten mit den Erwerbern kurz vorher getroffene Sonderabrede befand. Die Erwerber, die wiederum nicht wußten, daß die Klägerin von dem Beklagten zu 1) über die Vereinbarung des verschleierten zusätzlichen Barzahlungspreises von 40.000 DM nicht unterrichtet worden war, mußten die gesamten von der Seite der Verkäuferin abgegebenen Erklärungen dahin verstehen, daß als Barzahlungspreis 90.000 DM vereinbart werden sollte, und daß von diesem Preis vor der Beurkundung ein Teilbetrag von 40.000 DM "schwarz" (zur Steuerersparnis) an den Beklagten zu 1) zwecks Weiterleitung an die Klägerin gezahlt wurde. Dann aber entsprach der vor dem Notar angegebene und von ihm beurkundete Barzahlungspreis nicht der Wahrheit. Ein Vertrag mit dem beurkundeten Barzahlungspreis wäre infolgedessen nicht zustandegekommen. Der von den Erwerbern mit dem Beklagten zu 1) als Bevollmächtigten abgeschlossene Vertrag über eine Barzahlung von 90.000 DM aber war unwirksam, da er der Form des § 313 Satz 1 BGB entbehrte. Dabei ist bedeutsam, daß auch die vor der notariellen Beurkundung erbrachten Gegenleistungen mit zu beurkunden sind, wenn der Vertrag über die Veräußerung eines Grundstücks Wirkung haben soll (RGZ 107, 357; RG WarnRspr 1925 Nr. 163), und daß alle Abreden formbedürftig sind, die sachlich zum Angebot des einen Vertragsteils gehören, auch wenn eine dritte Person sich in die Vereinbarung eingeschoben hat (RG WarnRspr 1933 Nr. 162). Bei einer Durchführung des Geschäfts, wie sie von dem Bevollmächtigten mit den Erwerbern vereinbart war, wäre das der Klägerin zufließende Entgelt für die Überlassung des Grundstücke mit dem Inventar und Warenbestand wesentlich höher gewesen, als es in der notariellen Vertragsurkunde angegeben worden war. Solche Schwarzgeschäfte, durch die die Vorschrift des § 313 BGB umgangen werden soll, sind rechtlich wirkungslos. Es könnte auch der in Unkenntnis gelassenen Klägerin kaum zugestanden werden, gegenüber einer Berufung der Gegenseite auf den Formmangel den Einwand der Arglist zu erheben, da sie das Verhalten ihres Bevollmächtigten mit zu verantworten hätte.

Es muß mithin nach dem insoweit in tatsächlicher Hinsicht nicht abschließend geprüften Parteivortrag mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß zwischen der Klägerin und den Eheleuten N. ein Vertrag über die Veräußerung des Anwesens nicht wirksam zustande gekommen ist. Dann entfällt ein Provisionsanspruch des Beklagten zu 1) von vornherein, so daß er auf Grund des Maklervertrags verpflichtet ist, den von den Erwerbern zur Weiterleitung an die Klägerin übergebenen Betrag von 40.000 DM an diese herauszugeben, und zwar unabhängig davon, ob die Klägerin etwa wegen der Unwirksamkeit des Veräußerungsvertrags den Betrag an die Eheleute N. zurückgeben muß.

Sollte dagegen der zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) geschlossene Maklervertrag, etwa infolge durchgreifender Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, selbst nichtig sein, so könnte die Klägerin den ihr von den Eheleuten N. abgetretenen Anspruch auf Rückzahlung der 40.000 DM geltend machen, den diese auf der Grundlage der zwischen ihnen und dem Beklagten zu 1) bestehenden vertraglichen Beziehungen oder wegen ungerechtfertigter Bereicherung hätten.

III.

Aber auch wenn der Grundstücksveräußerungsvertrag wirksam oder jedenfalls durch Vollziehung nach § 313 Satz 2 BGB gültig geworden sein sollte, stände dem Beklagten zu 1) kein Anspruch auf Maklerprovision zu, sofern er sich so verhalten hätte, wie die Klägerin vorgetragen hat. Durch ein derartiges Verhalten hätte er den Maklerlohn verwirkt, denn er hätte sich denn in einem Maße treuwidrig und arglistig verhalten, daß er die Provision nicht verdient hätte, so daß die entsprechende Anwendung des § 654 BGB geboten wäre (BGHZ 36, 323, 327) [BGH 05.02.1962 - VII ZR 248/60].

Der Beklagte zu 1) hat, wenn der Vortrag der Klägerin zutrifft, der ihm gegenüber seiner Auftraggeberin obliegenden Treupflicht zuwidergehandelt, indem er die Vertrags Verhandlungen mit den Erwerbern aus eigennützigen Gründen in einer Weise durchführte, daß von vornherein ein in seiner Wirksamkeit mindestens zweifelhafter Vertrag abgeschlossen wurde, wobei die nichtsahnende Klägerin auf Grund ihrer beim Notar abgegebenen Erklärungen noch in den Verdacht geraten konnte, sich an einer Umgehung der steuerrechtlichen Vorschriften zu beteiligen. Der Beklagte zu 1) mußte die Klägerin durch Mitteilung aller mit den Erwerbern getroffenen Abreden instand setzen, den notariellen Vertrag so abzuschließen, wie er von allen Beteiligten wirklich gewollt war, und er mußte sie außerdem davon unterrichten, welche Provision er tatsächlich erzielt hatte. Abzulehnen ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe kein Interesse daran gehabt, über den Kaufpreis und Einzelheiten des Geschäftsabschlusses etwas zu erfahren. Sie hatte ein berechtigtes Interesse an der Aufklärung, das sich sowohl aus ihren Beziehungen zum Beklagten zu 1) wie aus ihren Beziehungen zu den ihr von ihm zugeführten Käufern ergibt.

Hinzu kommt, daß der Beklagte zu 1), immer den Vortrag der Klägerin unterstellt, zugleich ohne deren Einverständnis den Notar getäuscht und ihm die Erfüllung seiner Aufgabe unmöglich gemacht hat, für eine rechtlich einwandfreie Niederlegung des Willens der Vertragspartner zu sorgen. Er hat ferner die Erwerber, denen gegenüber er als Vertreter der Klägerin zu redlicher Verhandlungsführung verpflichtet war, getäuscht. Gewiß brauchte er ihnen nicht zu offenbaren, welche Provision ihm die Klägerin zahlte und daß ihm der über einen bestimmten Preis hinaus erzielte Überpreis zustehen sollte. Er durfte ihnen aber nicht positiv unrichtige Angaben in der Richtung machen, daß er der Klägerin den übergebenen Barbetrag von 40.000 DM sogleich aushändigen werde, während er tatsächlich die Klägerin nicht einmal über den Empfang des Betrags unterrichten, sondern diesen heimlich als Provision behalten wollte. Wollte er damit bei den Erwerbern den Eindruck hervorrufen, daß er von der Seite der Klägerin keine Provision erhalte, und auf diese Weise die Käufer zur Zahlung einer beträchtlichen Käuferprovision bewegen, so liefe auch das auf eine grobe Irreführung hinaus.

Wenn der Beklagte zu 1) als Makler so erheblich gegen die ihm obliegenden Pflichten verstoßen haben sollte, so hätte er die Maklerprovision verwirkt. Er wäre dann zur Zahlung des von den Käufern empfangenen Betrags an die Klägerin ebenso verpflichtet, wie wenn der Provisionsanspruch wegen Nichtzustandekommens des vermittelten Geschäfts von vornherein nicht entstanden wäre.

IV.

Was den von der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) erhobenen Anspruch betrifft, so ist nicht erkennbar, wie sich aus einer von diesem Beklagten den Grundstückserwerbern erteilten Provisionsquittung ergeben könnte, daß er zu der Klägerin in vertraglichen Beziehungen gestanden habe. Als Anspruchsgrundlage kommt demnach allein § 826 BGB, daneben allenfalls § 823 Abs. 2 BGB, in Betracht, sofern der Beklagte zu 2) sich an etwaigen unlauteren Machenschaften des Beklagten zu 1) beteiligt hoben sollte. Die Klägerin müßte jedoch einen ihr dadurch zugefügten Vermögensschaden dartun, mit dessen Eintritt der Beklagte zu 2) gerechnet und den er gebilligt hätte. Es würde auch genügen, wenn sie einen den Eheleuten N. zugefügten Schaden darlegen würde, der darin bestehen könnte, daß diese unter Beteiligung des Beklagten zu 2) in sittenwidriger Weise zur Hingabe von 40.000 DM und zu weiteren Leistungen veranlaßt wurden, ohne einen vollen Gegenwert zu erhalten. Möglicherweise war dem Beklagten zu 2), nicht aber den Erwerbern, bewußt, daß die rechtliche Durchsetzung der Ansprüche der Käufer gegen die Klägerin auf Schwierigkeiten stoßen konnte, wenn die Abrede nicht in rechtlich einwandfreier Weise beurkundet wurde; bedingter Vorsatz würde genügen. Ein solcher Schadensersatzanspruch der Erwerber wäre ebenfalls an die Klägerin abgetreten. Es brauchten auch keine Bedenken gegen die Annahme zu bestehen, daß der in erster Linie aus Vertrag mit der Klägerin oder den Erwerbern haftende Beklagte zu 1) und der allein aus unerlaubter Handlung haftende Beklagte zu 2) hinsichtlich des Anspruchs auf die zurückverlangte Barzahlung von 40.000 DM Gesamtschuldner wären.

Jedenfalls ist der Klägerin, da das Berufungsgericht die sich aus dem Maklervertrag für den Beklagten zu 1) ergehenden Pflichten nicht richtig gesehen hat und sich das auf die Beurteilung des mitwirkenden Verhaltens des Beklagten zu 2) ausgewirkt haben kann, Gelegenheit zu gehen, wegen des gegen diesen Beklagten erhobenen Anspruchs ihren Vortrag zu ergänzen.

V.

Das angefochtene Urteil ist demnach im Umfang der von der Klägerin eingelegten Revision aufzuheben, soweit es beide Beklagte betrifft, und die Sache ist in diesem Umfang zur erneuten Verhandlung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Dem Senat erscheint es angebracht, von der in § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehenen Befugnis Gebrauch zu machen, um eine völlig neue Beurteilung des Sachverhalts zu ermöglichen.