I.

Das Landgericht hat durch rechtskräftig gewordenes Vorbehaltsurteil (§ 302 ZPO) festgestellt, daß dem Kläger der geltend gemachte Provisionsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Im Streit ist nur noch, ob die Beklagte die von ihr zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung hat.

Das Berufungsgericht hat das bejaht und dazu ausgeführt, der Kläger sei um die ihm von der Treuhand unter ausdrücklichem Vorbehalt ihrer Rechte gezahlten 20.000 DM ungerechtfertigt bereichert, weil er seinen Anspruch gegen die Treuhand auf Zahlung des Mäklerlohns infolge fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten verwirkt habe. Das ergebe sich aus einer sinngemäßen Anwendung des § 654 BGB.

II.

Es bedarf keines Eingehens auf die in der Revisionsbegründung vorgebrachten Beanstandungen der Revision, Das angefochtene Urteil muß schon aus sachlichrechtlichen Gründen, die zu ihrer Berücksichtigung keiner Rüge bedürfen (§ 559 Satz 2 ZPO), aufgehoben werden.

1.

Das Berufungsgericht führt aus, die Vorschrift des § 654 BGB betreffe ihrem Wortlaut nach nur den Fall, daß der Mäkler vertragswidrig auch für den anderen Teil tätig geworden sei. Das Reichsgericht habe aber angenommen, daß die Bestimmung einen von der Treu- und Sorgfaltspflicht des Mäklers ausgehenden allgemeinen Rechtsgedanken ausdrücke und demgemäß auch in anderen Fällen anzuwenden sei, in denen der Mäkler unter vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers in erheblicher Weise zuwidergehandelt habe.

Damit gibt das Berufungsgericht die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu dieser Frage richtig wieder. Dieses hat in der Tat - wenn auch ohne nähere Begründung - mehrfach ausgesprochen, der Mäkler könne in entsprechender Anwendung des § 654 BGB wegen vorsätzlicher oder auch fahrlässiger Verletzung seiner Treupflicht den Lohnanspruch verwirken (so RGZ 113, 264, 269; RG in LZ 1920 Sp. 758 und LZ 1930 Sp. 383). Andererseits ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, daß der Mäkler sich wegen schuldhafter Verletzung seiner Pflichten aus dem Mäklervertrag auch nach § 276 BGB schadensersatzpflichtig machen kann (vgl. zu BGB RGRK § 654 Anm. 1).

Eine nähere Abgrenzung des Anwendungsbereichs der beiden vorgenannten Vorschriften ist, soviel festzustellen ist, bisher nicht vorgenommen worden. Sie ist in diesem Falle nach der Meinung des erkennenden Senats erforderlich.

2.

Die Verwirkung des Anspruchs auf den Mäklerlohn nach § 654 BGB hat offensichtlich Strafcharakter. Der Mäkler soll bei Vermeidung des Verlusts seines Vergütungsanspruchs gehalten sein, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treupflicht, dessen Interessen zu wahren, einhalten. Die Anwendung der Vorschrift setzt andererseits nicht voraus, daß dem Auftraggeber überhaupt ein Schaden entstanden ist (so auch RGZ 113, 264, 269). Da § 654 BGB keinen Schadensersatzanspruch begründet, läßt er keinen Raum für eine Anwendung des § 254 BGB im Hinblick auf ein mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers. Insbesondere der Strafcharakter des § 654 BGB läßt es als geboten erscheinen, seinen Anwendungsbereich einzuschränken. Auch das Reichsgericht hat bei Anwendung dieser Vorschrift immer wieder betont, der Mäkler müsse seinen Pflichten in wesentlicher Weise zuwidergehandelt haben. Damit stellt es allerdings ersichtlich nur auf die objektive Bedeutung der Pflichtverletzung des Mäklers für seinen Auftraggeber ab. Andererseits ist bezeichnend, daß die vom Reichsgericht behandelten Fälle durchweg ein grob treuwidriges, meist sogar arglistiges Verhalten des Mäklers zum Gegenstand haben (vgl. außer den vorerwähnten Entscheidungen RG in JW 1913, 641 und LZ 1918 Sp. 686).

3.

Nach der Auffassung des erkennenden Senats ist es geboten, den § 654 BGB bei Berücksichtigung seines Wortlauts und seiner sich aus dem früheren Rechtszustand ergebenden Entstehungsgeschichte grundsätzlich nur auf Fälle treuwidrigen Verhaltens des Mäklers im eigentlichen und engeren Sinne anzuwenden. Diesem Gedanken ist auch das Reichsgericht, das sonst nur allgemein von vorsätzlicher oder fahrlässiger Pflichtverletzung des Mäklers spricht, z.B. in der Entscheidung LZ 1920 Sp. 758, nahe gekommen. Dort wirft es die Frage auf, ob der Mäkler unter Verletzung der Mäklertreue dem Wohle seines Auftraggebers derart zuwidergehandelt habe, daß er des Anspruchs auf den Mäklerlohn unwürdig erscheine. Unwürdig des Mäklerlohnes ist der Mäkler aber nicht schon in allen Fällen fahrlässiger Verletzung seiner Vertragspflicht, auch dann nicht, wenn dem Auftraggeber durch sein schuldhaftes Verhalten ein erheblicher Schaden entstanden ist. Diese Fälle sind unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung (§ 276 BGB) zu behandeln und werden insoweit zufriedenstellend gelöst. Für sie bedarf es keiner besonderen Vorschrift im Mäklerrecht.

Demgemäß erfaßt die Vorschrift des § 654 BGB die Fälle, in denen der Mäkler die Treupflicht gegenüber seinem Auftraggeber vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat und deshalb den Mäklerlohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient hat. In Fällen so schwerer Treupflichtverletzung ist die Verwirkung des Mäklerlohns auch dann gerecht, wenn dem Auftraggeber kein oder nur ein geringer Schaden entstanden oder jedenfalls der Nachweis eines bestimmten Schadens nicht möglich ist. In der Erfassung dieser Fälle liegt die eigentliche Bedeutung des § 654 BGB. Dagegen verdient bei bloß fahrlässigem Verhalten der Mäkler in der Regel nicht, daß sein Anspruch auf den Mäklerlohn für verwirkt erklärt wird. Derartige Fälle sind vielmehr ausschließlich nach § 276 BGB zu beurteilen. Dabei ergibt sich auch die der Billigkeit entsprechende Möglichkeit, ein etwa mitwirkendes Verschulden des Auftraggebers an der Entstehung des Schadens gemäß § 254 BGB zu berücksichtigen.

4.

Geht man von einem in dieser Weise eingeschränkten Anwendungsbereich des § 654 BGB aus, so ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts die Anwendung der Vorschrift im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt. Das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, der Kläger habe der Verpflichtung, ihm bekannte Umstände seinem Auftraggeber mitzuteilen, die für dessen Willensbildung von Bedeutung gewesen seien, fahrlässig zuwidergehandelt. Es sieht die Fahrlässigkeit darin, daß der Kläger bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, die wirtschaftlichen Interessen der Treuhand seien durch die Begründung der Provisionsverpflichtung der Beklagten ihm gegenüber nachteilig beeinflußt worden; er habe ferner mit der Möglichkeit rechnen müssen, die Beklagte werde ihre Zahlungsverpflichtung nicht auf die Gesellschaft abwälzen.

Ein vorsätzlich oder grob leichtfertig treuwidriges Verhalten des Klägers gegenüber der Treuhand ist danach nicht festgestellt.

III.

Gleichwohl ist die Sache nicht zur Endentscheidung durch das Revisionsgericht reif. Es bedarf vielmehr noch der Prüfung, ob der von der Beklagten geltend gemachte, von ihr ausdrücklich als Schadensersatzforderung bezeichnete Gegenanspruch etwa unter dem Gesichtspunkt des § 276 BGB gerechtfertigt ist.

1.

Der Fall liegt nicht so, daß eine schuldhafte Pflichtverletzung des Klägers sich aus den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ohne weiteres ergäbe. Es ist vielmehr eine weitere Würdigung des Sachverhalts in dieser Richtung durch den Tatrichter erforderlich.

Dabei ist rechtsgrundsätzlich zu berücksichtigen, daß der Mäkler, auch wenn er das Geschäft vermittelt hat, anerkanntermaßen nicht verpflichtet ist, alle Umstände des vermittelten Geschäfts auf ihre Zweckmäßigkeit und Nützlichkeit für seinen Auftraggeber zu prüfen und diesen darüber zu beraten. Er hat im allgemeinen nur ihm bekannt gewordene Umstände, die für die Entschließung seines Auftraggebers bedeutsam sein können, diesem zu offenbaren (BGH in BB 1956, 733).

2.

Von diesem grundsätzlichen Ausgangspunkt aus gesehen brauchte dem Kläger die Übernahme der Provisionsverpflichtung durch die Beklagte den Umständen nach möglicherweise nicht ungewöhnlich und auffällig zu erscheinen, da die Verhandlungen mit ihm von vornherein auch im Interesse der Beklagten geführt worden waren. Von Bedeutung kann ferner sein, daß das notarielle Kaufangebot der Treuhand jedenfalls für den Hauptgesellschafter der Beklagten bis 20 Uhr desselben Tages befristet war, die erforderlichen Entschlüsse also binnen weniger Stunden gefaßt werden mußten. Die Frage, aus wessen Mitteln die Verkäuferprovision für den Kläger zu zahlen sei, war dabei von ziemlich untergeordneter Bedeutung; der Provisionsbetrag machte nur etwa 2 % des Kaufpreises aus. In diesem Zusammenhang ist die, wenn auch nicht im Beisein des Klägers gefallene, Äußerung Diestels bezeichnend, bei dem Objekt komme es auf 20.000 DM nicht mehr an.

3.

Es wird ferner zu erwägen sein, ob der Kläger die Frage der Abwälzung der Provision von der Beklagten auf ihre Gesellschafter nicht als eine interne Angelegenheit der Gesellschaft ansehen durfte oder ob er doch annehmen konnte, der Geschäftsführer der Treuhand, Diestel, werde von sich aus die Dinge prüfen und gegen eine mögliche Schädigung des Vermögens der Beklagten die geeigneten Maßnahmen ergreifen (vgl. dazu die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil und die Bekundungen des Zeugen K.). Für D. als erfahrenen Geschäftsmann lag es übrigens nicht gerade fern, daß der Kläger nicht eine Reihe von Provisionsvereinbarungen mit den einzelnen Gesellschaftern, sondern eine einheitliche Abrede mit den Organen der Beklagten getroffen hatte.

4.

Unter diesen Gesichtspunkten wird zu prüfen sein, ob der Kläger eine Aufklärungspflicht gegenüber der Treuhand hatte und ob er diese schuldhaft verletzt hat. Sollte ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verschulden des Klägers bejaht werden, so wird unter Umständen weiter zu erörtern sein, ob ein mitwirkendes Verschulden Diestels vorliegt (§ 254 BGB).

5.

Die Beklagte kann sich nicht auf die Vorschriften der §§ 30 bis 32 GmbHG berufen. Diese haben nur Bedeutung im Verhältnis einer GmbH zu ihren Gesellschaftern; sie beeinträchtigen nicht die Wirksamkeit von Verpflichtungen, die eine GmbH Dritten gegenüber eingeht.

IV.

Das angefochtene Urteil ist hiernach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat dabei von der Vorschrift des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Bei der neuen Entscheidung wird das Berufungsgericht auch über die Kosten der Revision zu befinden haben.