Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 04.04.2001, Az.: BVerwG 1 D 19.00
Verstoß gegen die Pflicht zur uneigennützigen Amtsführung durch Entwendung von Geld aus der vom Beamten selbst verwalteten Postkasse; Bedeutung und Tragweite der verfassungsrechtliche Unschuldsvermutung; Anwendung der Unschuldsvermutung im Disziplinarrecht; Definition der unbestimmten Rechtsbegriffe "Achtung", "Vertrauen" sowie "die sein Beruf erfordert"; Sinn und Zweck des § 52 Abs. 1 S. 2 Bundesbeamtengesetz (BBG); Entfernung des Beamten aus dem Dienst; Absehen von der Höchstmaßnahme; Milderungsgrund der Wiedergutmachung des Schadens vor Tatentdeckung; Milderungsgrund der Unbescholtenheit
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 04.04.2001
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 D 19.00
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2001, 27560
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- BDiG - 17.02.2000 - AZ: IX VL 1/00
Rechtsgrundlagen
- § 54 S. 2, 3 BBG
- § 55 S. 2 BBG
- § 91 BDO
- § 92 BDO
- Art. 20 Abs. 3 GG
Fundstellen
- BVerwGE 114, 140 - 149
- DVBl 2001, 1218-1219 (Volltext mit amtl. LS)
- DÖV 2001, 823-824 (Volltext mit amtl. LS)
- FStBW 2002, 124-126
- FStHe 2002, 231-233
- IÖD 2002, 7-9
- NJW 2001, 3645-3646 (Volltext mit amtl. LS)
- NPA 2004
- NVwZ 2002, 100 (amtl. Leitsatz)
- VR 2002, 322
- ZBR 2003, 239-245
- ZBR 2001, 441-444
Prozessgegner
Posthauptsekretärin ... ,
Amtlicher Leitsatz
Die verfassungsrechtliche Unschuldsvermutung verbietet es, die Erweckung des Verdachts eines Dienstvergehens allgemein als Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 54 Satz 3 BBG) zu werten (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung - hier entschieden für den unbewiesenen Verdacht einer Unterschlagung von Kassengeldern).
Redaktioneller Leitsatz
Die Frage, ob die Erweckung eines Verdachts mit der eines "bösen Anscheins" gleichzusetzen ist und als solche gegen eine beamtenrechtliche Pflicht verstößt, ist nicht allgemein, sondern stets mit Blick auf den spezifischen Gehalt der jeweils in Betracht kommenden normierten Pflicht zu beantworten. So kommt es etwa für die Pflicht eines Beamten zur unparteiischen und gerechten Amtsführung nicht darauf an, dass der Beamte tatsächlich parteilich oder voreingenommen ist. Es reicht insoweit aus, dass ein Verdacht in Gestalt von Zweifeln im Sinne eines begründeten Misstrauens besteht.
Die verfassungsrechtlich verbürgte Unschuldsvermutung verbietet eine Auslegung, nach der bereits die Erweckung eines Verdachts einen Verstoß gegen § 54 Satz 3 BBG begründet.
In dem Disziplinarverfahren
hat das Bundesverwaltungsgericht, 1. Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 4. April 2001,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Albers ,
Richter Vormeier , Richter Gatz ,
Fernmeldebetriebsinspektorin Hannelore Ueberschaer , Bundesbahnbetriebsinspektor Klaus
Bopp als ehrenamtliche Richter
sowie
Leitender Regierungsdirektor ... für den Bundesdisziplinaranwalt,
Rechtsanwalt ..., als Verteidiger,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufung der Posthauptsekretärin ... wird das Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer IX - ... -, vom 17. Februar 2000 mit Ausnahme der Kostenentscheidung aufgehoben.
Die Beamtin wird in das Amt einer Postobersekretärin (Besoldungsgruppe A 7 BBesG) versetzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der der Beamtin hierin erwachsenen notwendigen Auslagen hat der Bund zu tragen.
Gründe
I.
1.
Der Bundesdisziplinaranwalt hat die Beamtin angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass sie
als Schalterbeamtin unter Missachtung einschlägiger Kassenbestimmungen
1.am 9. April 1997 32 000 DM und
2.am 7. Juni 1997 40 000 DM
an sich selbst auszahlte, wobei sie wusste, dass entsprechende Deckung auf ihrem Konto nicht vorhanden war.
2.
Das Bundesdisziplinargericht hat die Beamtin mit Urteil vom 17. Februar 2000 aus dem Dienst entfernt und ihr einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von sechzig vom Hundert des erdienten Ruhegehalts auf die Dauer von sechs Monaten bewilligt. Es hat seiner Entscheidung den folgenden Sachverhalt zugrunde gelegt:
Anschuldigungspunkt 1
Am 9. April 1997 kurz vor 17.00 Uhr betrat die Zeugin W. die Postfiliale B., um eine unvermutete Kassenprüfung durchzuführen. Sie prüfte zuerst die um 17.00 Uhr schließende Kasse Nr. ... und anschließend die Kasse Nr. ..., an der die Beamtin eingesetzt war. Unter den geprüften Belegen befand sich u.a. ein Postbarscheck der Beamtin zu Lasten ihres Girokontos Nr. ... bei der Postbank D., der um 17.17 Uhr unter der Vorgangsart 0000 verrechnet worden war. Diese Vorgangsart, die im so genannten EPOS-System nur bei einem Ausfall der Online-Rechner-Verbindung zur Postbank anzuwenden ist, bewirkt, dass die Abbuchung vom Postbankkonto erst vorgenommen wird, wenn der Postbarscheck bei der Postbank eingeht. Eine telefonische Deckungsanfrage bei der Postbank hatte die Beamtin, deren Konto am 9. April 1997 ein Guthaben über 1 969,25 DM aufwies, nicht durchgeführt. Am nächsten Tag um 8.59 Uhr buchte sie unter der Vorgangsart 0000 den zuvor abgebuchten Betrag wieder auf ihr Postbankkonto um. Die Gutschrift erfolgte sofort, die Lastbuchung am 17. April 1997.
Die Beamtin hatte die Absicht, 3 200 DM für abendliche Besorgungen abzubuchen, und den Betrag von 32 000 DM nur versehentlich in das EPOS-Gerät eingegeben. Nachdem sie ihren Irrtum bemerkt hatte, legte sie 30 000 DM in den Tresor ihrer Dienststelle, den Restbetrag nahm sie an sich. Am Morgen des 10. April 1997 führte sie den gesamten Betrag ihrer Postkasse wieder zu.
Anschuldigungspunkt 2
Am 5. Juni 1997 beantragt die Beamtin bei der PSD Bank D. ein Darlehen über 42 729,59 DM brutto zum Zweck der Renovierung ihrer Wohnung. Zwei Tage später entnahm sie der Postkasse einen Betrag in Höhe von 40 000 DM. Am 9. Juni 1997 erfuhr sie, dass der regelmäßige Kassenabschluss, der bis dahin immer am Letzten eines Monats vorzunehmen war, mit sofortiger Wirkung jeweils am 10. eines Monats durchzuführen war. Da das Darlehen entgegen ihrer Erwartung noch nicht ausgezahlt war und sie am 10. Juni 1997 dienstfrei hatte, war ihr bewusst, dass die an ihrer Stelle für den Kassenabschluss vertretungsweise zuständige Kollegin L. den Fehlbetrag bemerken würde. Sie bat deshalb ihre am Nachbarschalter eingesetzte Kollegin B. mit Erfolg, ihr bei dessen Verschleierung zu helfen. Am 9. Juni 1997 verbuchte sie zu Lasten ihrer Kasse einen Bargeldzuschuss über 40 000 DM an die Kasse der Zeugin B., die diesen als Eingang erfasste. Statt des Geldes gab die Beamtin der Zeugin am nächsten Tag einen undatierten Auszahlungsschein über 40 000 DM zu Lasten ihres Girokontos. Am Abend des 10. Juni 1997 - die Kassenprüfung war inzwischen abgeschlossen - legte die Zeugin den Auszahlungsschein in die Kasse der Beamtin, entnahm dort 40 000 DM und führte den Betrag wieder ihrer Kasse zu. Am 13. Juni 1997 überwies die PSD-Bank der Beamtin 40 000 DM auf deren Postbankkonto. Diesen Betrag verbuchte die Beamtin am 14. Juni 1997 zu Lasten ihres Kontos und zu Gunsten der Postkasse. Der Vorgang kam ans Licht, als ihn die Zeugin B. am 9. Juli 1997 zur Entlastung ihres Gewissens ungefragt dem postinternen Ermittlungsdienst offenbarte.
Das Bundesdisziplinargericht hat das Verhalten der Beamtin als teils vorsätzlich, teils fahrlässig begangene Verstöße gegen die Pflichten zu uneigennütziger Amtsführung (§ 54 Satz 2 BBG), zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten (§ 54 Satz 3 BBG) und zur Beachtung dienstlicher Anordnungen (§ 55 Satz 2 BBG) sowie als einheitliches innerdienstliches Dienstvergehen (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) gewertet: Durch die Umgehung der Deckungsanfrage am 9. Juni 1997 habe die Beamtin vorsätzlich gegen Kassenvorschriften verstoßen. Außerdem habe sie durch ihr Verhalten grob fahrlässig den Verdacht erweckt, zuvor Gelder in einer Gesamthöhe von 32 000 DM unterschlagen zu haben und diese Pflichtverletzung nunmehr verdecken zu wollen. Die Entnahme von Bargeld aus der Schalterkasse am 7. Juni 1997 stelle ein vorsätzlich begangenes Zugriffsdelikt dar.
Zum Disziplinarmaß hat das Bundesdisziplinargericht im Wesentlichen ausgeführt: Wegen des Zugriffs auf amtlich anvertraute Gelder sei die Entfernung der Beamtin aus dem Dienst unvermeidbar. Von der Rechtsprechung anerkannte Milderungsgründe, die es ausnahmsweise rechtfertigten, von der disziplinaren Höchstmaßnahme abzusehen, lägen nicht vor. Dies gelte auch für den Milderungsgrund der freiwilligen Wiedergutmachung des Schadens vor Tatentdeckung. Zwar sei bei der Anzeige der Tat durch die Zeugin B. am 9. Juli 1997 der Fehlbetrag von 40 000 DM in der Schalterkasse wieder ausgeglichen gewesen. Es fehle jedoch an der Freiwilligkeit der Wiedergutmachung, weil ohne die am 9. Juni 1997 vorgenommene Manipulation der Zugriff beim vorgezogenen Kassenabschluss am 10. Juni 1997 entdeckt worden wäre. Zudem habe die Beamtin dadurch neues Unrecht gesetzt, dass sie die Zeugin B. in ihre pflichtwidrigen Machenschaften verstrickt habe.
3.
Mit ihrer fristgerecht eingegangenen Berufung erstrebt die Beamtin eine mildere Disziplinarmaßnahme. Sie betont, die Auszahlung von 32 000 DM am 9. April 1997 nur fahrlässig veranlasst zu haben. Demgegenüber sei das Bundesdisziplinargericht von einer Vorsatztat mit Bereicherungsabsicht ausgegangen. Es unterstelle ihr, der Beamtin, sie habe sich an der betreffenden Geldsumme vergriffen, diese für eigene Zwecke missbraucht und insoweit eigennützig gehandelt. Insoweit deckten sich die Feststellungen der Vorinstanz nicht mit dem Ergebnis der Ermittlungen. Zu der Fehlbuchung sei es gekommen, weil sie sich aufgrund ihrer damaligen beruflichen Belastung in einer gesundheitlichen Extremsituation befunden habe. Ein Schaden sei ihrem Dienstherrn nicht entstanden, da sie unverzüglich Maßnahmen zum Ausgleich des Kassenfehlbestandes ergriffen habe. Auch durch ihr Verhalten am 7. Juni 1997 sei ihr Dienstherr nicht geschädigt worden. Sie habe zum Zeitpunkt der Tat mit einer alsbaldigen Überweisung des am 5. Juni 1997 beantragten Kredits gerechnet. Mit dessen Hilfe habe sie den Fehlbetrag in Höhe von 40 000 DM noch vor Entdeckung ausgeglichen. Zu berücksichtigen seien im Übrigen ihre vorbildlichen Dienstleistungen in 27 Dienstjahren sowie der Umstand, dass sie die Entfernung aus dem Dienst unverhältnismäßig hart treffe. Aufgrund ihrer hochspezifischen Ausbildung habe sie keine Chance, auf dem freien Arbeitsmarkt einen Arbeitsplatz zu finden.
II.
Die Berufung ist begründet. Das Bundesdisziplinargericht hat die Beamtin zu Unrecht aus dem Dienst entfernt.
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt, wie der Verteidiger der Beamtin in der Hauptverhandlung klargestellt hat. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen selbst zu treffen und disziplinarrechtlich zu würdigen.
1.
Aufgrund der zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Beweismittel und der Einlassung der Beamtin geht der Senat von demselben Sachverhalt aus wie das Bundesdisziplinargericht. Es lässt sich nicht nachweisen, dass die Beamtin bis zum 9. April 1997 der von ihr geführten Postkasse insgesamt 32 000 DM unberechtigt entnommen und zur Verdeckung der Unterschlagungen anlässlich der unvermuteten Kassenprüfung durch Einlegen eines Postbarschecks zu Lasten ihres Giro-Kontos eine kurz zuvor getätigte Barauszahlung vorgetäuscht hat. Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 2 steht fest, dass die Beamtin am 7. Juni 1997 der von ihr geführten Postkasse einen Betrag in Höhe von 40 000 DM entnahm, den dadurch entstandenen Kassenfehlbetrag in der vom Bundesdisziplinargericht beschriebenen Weise verdeckte und erst am 14. Juni 1997 wieder ausglich.
2.
Der Senat stellt die Beamtin von dem Vorwurf einer Pflichtwidrigkeit im Anschuldigungspunkt 1 frei.
Ein Verstoß gegen § 55 Satz 2 BBG, der die Beamten verpflichtet, die von ihren Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und deren allgemeinen Richtlinien zu befolgen, ist nicht nachweisbar. Eine Verpflichtung zu der - von der Beamtin am 9. April 1997 unterlassenen - telefonischen Deckungsanfrage beim Systemausfall KBS lässt sich nicht aus Ziffer 6.1.7 Nr. 3 des im erstinstanzlichen Verfahren auszugsweise übersandten Filialhandbuchs in der Fassung vom November 1999 herleiten. Der Bitte des Senats vom 30. März 2001, die maßgeblichen Vorschriften aus dem zum Zeitpunkt der Tat geltenden Filialhandbuch vorzulegen, ist die Einleitungsbehörde nicht nachgekommen. Sie hat lediglich einen Auszug aus dem Postbank-Handbuch, Ausgabe 1996, überreicht, das eine telefonische Deckungsanfrage beim Systemausfall KBS nicht vorschreibt. Da der Senat keine Möglichkeit hat, von sich aus auf unveröffentlichtes Regelwerk der Deutschen Post AG Zugriff zu nehmen, muss er zu Gunsten der Beamtin annehmen, dass am 9. April 1997 eine Verpflichtung zur telefonischen Deckungsanfrage beim Systemausfall KBS nicht bestand.
Die Erweckung des Verdachts, zu Lasten der Deutschen Post AG bis zum 9. April 1997 32 000 DM unterschlagen und diesen Tatbestand nach Beginn der unvermuteten Kassenprüfung manipulativ verdeckt zu haben, stellt aus Rechtsgründen kein Dienstvergehen dar.
Der Bundesdisziplinarhof und ihm folgend der Senat haben in mehreren Entscheidungen (Urteil vom 20. November 1953 - I D 76/53 - BDHE 1, 99 <102>; Urteil vom 2. Juli 1954 - II D 86/53 - BDHE 2, 160 <161>; Urteil vom 23. August 1956 - II D 68/55 - BDHE 3, 155 <159>; Urteil vom 13. Dezember 1963 - II D 41/63 - BDHE 7, 49 <53>; Urteil vom 6. November 1968 - BVerwG I D 19.67 und I D 24.68 - BVerwGE 33, 202 <204>; Urteil vom 25. März 1980 - BVerwG 1 D 14.79 - BVerwGE 63, 353 <370 f.>) Handlungen oder Unterlassungen als Dienstvergehen gewertet, die für sich betrachtet pflichtwidrig und geeignet waren, bei einem unvoreingenommenen Betrachter den Eindruck zu erwecken, es liege über das letztlich Erweisliche hinaus eine erheblich schwerere Pflichtverletzung vor. Daran gemessen ist die Beamtin bereits deshalb von dem Vorwurf einer Verdachterweckung freizustellen, weil es an einem pflichtwidrigen Handeln als Anknüpfungspunkt für den Verdacht einer weitergehenden Pflichtverletzung fehlt. Darüber hinaus ist die Beamtin deshalb freizustellen, weil der Senat an seiner Rechtsprechung zur Pflichtwidrigkeit einer Verdachterweckung nicht mehr festhält.
Die Frage, ob die Erweckung eines Verdachts mit der eines "bösen Anscheins" gleichzusetzen ist und als solche gegen eine beamtenrechtliche Pflicht verstößt, ist nicht allgemein, sondern stets mit Blick auf den spezifischen Gehalt der jeweils in Betracht kommenden normierten Pflicht zu beantworten. So kommt es etwa für die Pflicht eines Beamten zur unparteiischen und gerechten Amtsführung (§ 52 Abs. 1 Satz 2 BBG) nicht darauf an, dass der Beamte tatsächlich parteilich oder voreingenommen ist. Es reicht insoweit aus, dass ein Verdacht in Gestalt von Zweifeln im Sinne eines begründeten Misstrauens besteht (vgl. Urteil vom 20. Februar 2001 - BVerwG 1 D 55.99 -; Urteil vom 11. Juni 1968 - BVerwG 2 C 101.64 - ZBR 1968, 279 <280>). Dies folgt aus Sinn und Zweck des § 52 Abs. 1 Satz 2 BBG, der im Interesse der Akzeptanz und der Legitimation staatlichen Handelns sowie zur Verwirklichung des rechtsstaatlichen Grundsatzes fairer Verfahrensgestaltung (vgl. Urteil vom 5. Dezember 1986 - BVerwG 4 C 13.85 - BVerwGE 75, 214 <230>) den Beamten verpflichtet, bereits den Schein der Parteilichkeit und Voreingenommenheit zu vermeiden.
Anders verhält es sich bei der Bestimmung des § 54 Satz 3 BBG, die vorliegend allein als verletzte Pflichtennorm in Betracht kommt und die von jedem Beamten verlangt, sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes so einzurichten, dass es der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Beruf erfordert. Ob die Erweckung des Verdachts, über das Erweisliche hinaus eine weitere Pflichtverletzung begangen zu haben, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 54 Satz 3 BBG erfüllt, hängt von der Definition der in der Vorschrift enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ("Achtung", "Vertrau-en", "die sein Beruf erfordert") ab. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung einfachen Rechts sind Bedeutung und Tragweite der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte Geltung zu verschaffen. Die verfassungsrechtlich verbürgte Unschuldsvermutung verbietet eine Auslegung, nach der bereits die Erweckung eines Verdachts einen Verstoß gegen § 54 Satz 3 BBG begründet.
Nach der Rechtsprechung des Senats finden die unmittelbar auf das Strafverfahren bezogenen Grundsätze der aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Unschuldsvermutung auch im Disziplinarverfahren Anwendung (Urteil vom 24. November 1999 - BVerwG 1 D 68.98 - BVerwGE 111, 43). Die Unschuldsvermutung verlangt, dass dem Täter Tat und Schuld nachgewiesen werden müssen (BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 - 2 BvR 254, 1343/88 - BVerfGE 82, 106 <114> m.w.N.). Ihr wird nicht bereits dadurch Rechnung getragen, dass dem Beamten hinsichtlich der Verdachterweckung Tat und Schuld nachgewiesen werden können. Aus der verfassungsrechtlichen Verankerung der Unschuldsvermutung folgt, dass es einer besonderen Rechtfertigung bedarf, wenn bereits die Erweckung eines Verdachts als Verstoß gegen eine beamtenrechtliche Pflicht angesehen werden soll. Die Verlagerung des allgemeinen Verbots der Verdachterweckung auf die Pflichtenebene ohne eine an dem sachlichen Gehalt der jeweiligen Vorschrift ausgerichtete besondere Rechtfertigung verkennt Bedeutung und Tragweite der Unschuldsvermutung. § 54 Satz 3 BBG entbehrt einer solchen Rechtfertigung.
Damit setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Zulässigkeit einer so genannten Verdachtskündigung (z.B. Urteil vom 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - NZA 1995, 269 ff.). Das Bundesarbeitsgericht räumt dem Arbeitgeber das Recht, dem einer Pflichtwidrigkeit hinreichend verdächtigen Arbeitnehmer aus wichtigem Grund zu kündigen, mit der Begründung ein, die Freistellung des Arbeitnehmers bei voller Bezahlung sei für den Arbeitgeber unzumutbar. Im Disziplinarrecht stellt sich die Rechtslage für den Dienstherrn anders dar. § 92 BDO ermöglicht die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge mit oder nach einer gemäß § 91 BDO zulässigen vorläufigen Dienstenthebung, wenn die - der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses entsprechende - Entfernung aus dem Dienst im Disziplinarverfahren wahrscheinlich ist.
3.
Mit der im Anschuldigungspunkt 2 vorgeworfenen Entnahme von 40 000 DM aus der von ihr verwalteten Postkasse am 7. Juni 1997 hat die Beamtin ihre Pflichten zur uneigennützigen Amtsführung (§ 54 Satz 2 BBG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 54 Satz 3 BBG) verletzt. Ob und inwieweit auch eine Missachtung von Kassenvorschriften und damit ein Verstoß gegen § 55 Satz 2 BBG vorliegt, kann offen bleiben, da der formale Gehorsamsverstoß durch die weiter-gehenden materiellen Pflichtverletzungen konsumiert würde (vgl. Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl. 1994, B. II.7 Rn. 2).
4.
Das nachgewiesene Dienstvergehen wiegt schwer. Ein Postbeamter, der unberechtigt ihm dienstlich anvertraute Gelder - sei es auch nur vorübergehend - zum Zweck privater Nutzung an sich nimmt und damit der Post vorenthält, versagt im Kernbereich der ihm obliegenden Dienstpflichten. Eine solche Pflichtverletzung zerstört regelmäßig das für die Fortdauer des Beamtenverhältnisses notwendige Vertrauen in die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit des Beamten, auf das die Post beim Umgang mit anvertrauten Geldern angewiesen ist. Eine lückenlose Kontrolle aller Beamten ist nicht möglich und muss weitgehend durch Vertrauen ersetzt werden. Wer diese für den geordneten Ablauf des Postbetriebs unverzichtbare Vertrauensgrundlage zerstört, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats grundsätzlich nicht Beamter bleiben (z.B. Urteil vom 15. September 1999 - BVerwG 1 D 38.98 -).
Die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses kommt nur in Betracht, wenn ein in der Rechtsprechung anerkannter Milderungsgrund die Annahme rechtfertigt, der Beamte habe das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten und der Allgemeinheit nicht endgültig verloren. Das ist hier der Fall. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine mildere Bewertung des Fehlverhaltens möglich, wenn ein bisher unbescholtener Beamter vor Entdeckung der Tat den angerichteten Schaden aufgrund eigenen Antriebs ohne Furcht vor Entdeckung wieder gutgemacht hat (z.B. Urteil vom 21. September 1994 - BVerwG 1 D 70.93 -). Die Voraussetzungen dieses Milderungsgrundes sind erfüllt. Die Beamtin hat mit Hilfe des Kredits der PSD-Bank den Fehlbetrag in ihrer Schalterkasse am 14. Juni 1997 ausgeglichen. Zu diesem Zeitpunkt war ihr Fehlverhalten von ihren Vorgesetzten oder vom Postermittlungsdienst weder entdeckt noch konkret zu befürchten. Die Wiedergutmachung ist daher freiwillig erfolgt.
Das Verbleiben der Beamtin im öffentlichen Dienst setzt weiter voraus, dass ihr im Zusammenhang mit dem Zugriff keine zusätzlichen Pflichtverletzungen mit erheblichem Eigengewicht zum Vorwurf gemacht werden können (vgl. Urteil vom 28. Mai 1997 - BVerwG 1 D 74.96 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 12). Entgegen der Ansicht des Bundesdisziplinargerichts stellt die Manipulation der Kassen am 9. Juni 1997 und die Verstrickung der Zeugin B. in das Fehlverhalten der Beamtin zum Zweck der Geheimhaltung des Zugriffs keine derartige Pflichtverletzung dar. Zwar ist die Einbeziehung der Zeugin B. in die Verschleierung des Zugriffs nicht gänzlich unbeachtlich, weil die Mithilfe der Zeugin für diese mit dem Risiko behaftet war, selbst disziplinarisch belangt zu werden. Sie hat aber kein e r h e b l i c h e s Gewicht. Dafür spricht zum einen, dass der Beamtin auch ohne die Mithilfe der Zeugin der Milderungsgrund der Wiedergutmachung des Schadens vor Tatentdeckung zugute gekommen wäre. Auch wenn der Schaden am 9. Juni 1997 noch nicht ersetzt worden war, so war die Beamtin doch objektiv und subjektiv zur alsbaldigen Wiedergutmachung in der Lage und hatte diese auch bereits in die Wege geleitet. Die Tatsache, dass sie am 5. Juni 1997 ein Darlehen in der Höhe beantragt hatte, die dem Zugriff am 7. Juni 1997 entspricht, und die bereits zuvor erteilte fernmündliche Bewilligung des Darlehens sind angesichts der Deckungsgleichheit der Beträge ein sicherer Beweis dafür, dass sie bereits zum Zeitpunkt des Zugriffs die Absicht hatte, den Schaden mit Hilfe des zeitnah erwarteten Darlehens umgehend auszugleichen. Das Vertrauen zum Dienstherrn hatte sie damit nicht restlos zerstört (vgl. Urteil vom 5. Februar 1991 - BVerwG 1 D 34.90 - BVerwGE 93, 38 <41>). Zum anderen ist der Beamtin zugute zu halten, dass sie sich der Gefährdung der Zeugin B. am 9. Juni 1997 nicht bewusst war. Nach ihrer Darstellung in der Hauptverhandlung hat sie erst gegen Ende des Dienstes am 9. Juni 1997 von dem für den nächsten Tag angesetzten Kassenabschluss erfahren. Da sie am 10. Juni 1997 Urlaub hatte, musste die Entscheidung, wie sie sich angesichts des Fehlbetrages in ihrer Kasse verhalten sollte, zügig gefällt werden. Es ist nachvollziehbar, dass die Beamtin den Entschluss, den Fehlbetrag mit Hilfe der Zeugin B. zu vertuschen, im Zustand einer gewissen Kopflosigkeit getroffen hat. Vor dem Senat hat sie glaubhaft beteuert, dass sie bei reiflicher Überlegung anders gehandelt hätte. Darüber hinaus ist aus der Gefährdung kein realer Nachteil zu Lasten der Zeugin B. entstanden.
Schließlich ist auch die für die Annahme des Milderungsgrundes erforderliche Voraussetzung der Unbescholtenheit erfüllt. Die Beamtin ist disziplinarrechtlich und strafrechtlich nicht vorbelastet und hat auch in der Vergangenheit keinen Anlass zu einer dienstlichen Reaktion mit entsprechender Warnfunktion gegeben (vgl. dazu Urteil vom 30. September 1998 - BVerwG 1 D 84.97 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 18).
Das verbleibende Gewicht des Dienstvergehens erfordert die Versetzung der Beamtin in ein Amt derselben Laufbahn mit geringerem Endgrundgehalt. Der Beamtin muss durch eine Maßnahme mit Außenwirkung deutlich gemacht werden, dass sie durch ihr Fehlverhalten ihr Dienstverhältnis ernsthaft in Frage gestellt und bei weiteren, insbesondere einschlägigen Verfehlungen mit der Entfernung aus dem öffentlichen Dienst zu rechnen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.
Vormeier
Gatz