Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.01.1976, Az.: BVerwG IV C 25.74
Zulässigkeit einer vorschussweisen Anforderung der für eine Ersatzvornahme veranschlagten Kosten; Auslegung des Wortlauts des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG)
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 16.01.1976
- Aktenzeichen
- BVerwG IV C 25.74
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1976, 14709
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Berlin - 24.01.1973 - AZ: XIII A 142/72
- OVG Berlin - 12.10.1973 - AZ: OVG II B 14.73
Rechtsgrundlagen
- Art. 2 GG
- Art. 20 Abs. 3 GG
- § 137 Abs. 1 VwGO
- § 6 VwVG
- § 10 VwVG
- § 13 VwVG
- § 14 VwVG
- § 550 ZPO
- § 16 Abs. 2 BerlVwVerfG
- § 5 BerlAGVwGO
- § 5 AGVwGO
Fundstellen
- DÖV 1976, 317-319 (Volltext mit amtl. LS)
- JR 1976, 387
- MDR 1976, 695-697 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1976, 1703-1705 (Volltext mit amtl. LS)
- VerwRspr 28, 1 - 6
Amtlicher Leitsatz
Bei der Ersatzvornahme nach § 10 VwVG entsteht der gegen den Pflichtigen gerichtete Anspruch auf Zahlung der (zu erwartenden) Kosten, sobald die zugrunde liegende Verfügung vollziehbar und das Zwangsmittel sowohl angedroht als auch, sofern nicht die Festsetzung nach § 14 Satz 2 VwVG wegfällt, seinerseits vollziehbar festgesetzt ist.
Der IV. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 1976
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Oppenheimer und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Isendahl, Prof. Dr. Weyreuther, Dr. Korbmacher
und Dr. Schlichter
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 12. Oktober 1973 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der Kläger ist Pächter eines Grundstücks in B.-M. Auf diesem Grundstück stand jedenfalls noch bei Abschluß des zweitinstanzlichen Verfahrens ein ungenehmigter Holzschuppen, der an seinem Standort gegen eine Grenzabstandsvorschrift des Landesrechts verstieß. Durch Verfügung vom 21. Mai 1969 nahm das Bezirksamt T. den Kläger als Ordnungspflichtigen in Anspruch. Es ersuchte ihn, den Schuppen innerhalb von vier Wochen zu beseitigen oder beseitigen zu lassen. Außerdem hieß es in dieser Verfügung:
"Sollte dieser Anordnung ... innerhalb der bestimmten Frist nicht genügt sein, werden wir auf Grund der §§ 6, 9, 10 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ... einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Ihre Kosten beauftragen (Ersatzvornahme). Der Kostenbetrag wird vorläufig auf 1.600,- DM veranschlagt. Das Recht auf Nachforderung für den Fall, daß die Ersatzvornahme einen höheren Kostenaufwand verursacht, bleibt unberührt (§ 13 Abs. 4 des VwVG)."
Die Verfügung vom 21. Mai 1969 wurde bestandskräftig, nachdem sich das beklagte Land verpflichtet hatte, aus dieser Verfügung nicht vor dem 31. Juli 1971 zu vollstrecken. Nachdem die Frist ergebnislos abgelaufen war, setzte das Bezirksamt T. durch Verfügung vom 20. September 1971 das Zwangsmittel der Ersatzvornahme fest. Gleichzeitig forderte es den veranschlagten Kostenbetrag in folgender Weise an:
"Wir werden nunmehr, dieser Festsetzung entsprechend, einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Ihre Kosten beauftragen und ersuchen Sie, den in der genannten Verfügung vorläufig auf 1.600,- DM veranschlagten Kostenbetrag zuzüglich 4,- DM für bare Auslagen innerhalb einer Woche nach Unanfechtbarwerden dieser Verfügung an die Bezirkskasse ... zu zahlen ... Das Recht auf Nachforderung bleibt unberührt, ...
Sollte die Zahlung innerhalb der gestellten Frist nicht erfolgen, würden wir uns genötigt sehen, die zwangsweise Einziehung anzuordnen.
Diese Zahlungsaufforderung und die damit verbundene Ersatzvornahme können Sie nur noch dadurch abwenden, daß Sie innerhalb der oben gestellten Frist unseren Forderungen in der Verfügung vom 21.5.1969 endgültig nachkommen."
Der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gegen diese Verfügung erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 24. Januar 1973 teilweise stattgegeben. Es hat den Teil der Verfügung aufgehoben, in dem die Zahlung des Vorschusses verlangt wird, und diese Entscheidung damit begründet, daß es für die vorschußweise Anforderung der Kosten an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehle. § 10 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vom 27. April 1953 (BGBl. I S. 157/GVBl. S. 361) - VwVG - reiche dafür nicht aus.
Im Berufungsverfahren hat das beklagte Land die Zulässigkeit einer vorschußweisen Anforderung der für eine Ersatzvornahme veranschlagten Kosten insbesondere mit folgenden Erwägungen verteidigt: Der Vorschuß werde endgültig geschuldet, sobald die Festsetzungsverfügung bestandskräftig geworden sei. Zu diesem Zeitpunkt stehe fest, daß der Betroffene die Kosten der Ersatzvornahme zu tragen habe. Die Anforderung des Kostenvorschusses dürfe zugleich mit der Festsetzung ausgesprochen werden. Darin liege (noch) kein den Betroffenen belastender Eingriff. Der Eingriff erfolge vielmehr erst durch die etwaige zwangsweise Durchsetzung. Sie dürfe daher erst erfolgen, wenn die Festsetzung bestandskräftig geworden sei. Der Betroffene müsse von der Bestandskraft der Festsetzung an jederzeit mit der Heranziehung rechnen. Da das Verwaltungsvollstreckungsgesetz insoweit keine ausdrückliche Regelung treffe, liege es im Ermessen der Behörde, ob sie die Kosten vor oder nach der Ersatzvornahme einziehen wolle. Die Zulässigkeit der Vorschußanforderung folge auch aus § 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG. Sie liege zudem im Interesse des Betroffenen. Die Anforderung des Vorschusses eigne sich, ihm noch einmal deutlich vor Augen zu führen, mit welcher Kostenlast er rechnen müsse bzw. welche Kostenlast er abwenden könne, wenn er die Verfügung selbst erfülle. Gleichzeitig biete die Anforderung des Vorschusses für ihn insofern einen Vorteil, als er in diesem Falle sicher sein könne, daß die Ersatzvornahme nicht beginnen werde, solange der Vorschuß nicht eingezogen worden sei. Endlich entspreche die vorschußweise Einziehung der Kosten auch der Billigkeit. Es sei nicht einzusehen, daß die Allgemeinheit mit Steuermitteln in Vorlage treten solle, wenn es darum gehe, einen ordnungswidrigen Zustand auf Kosten des für die Ordnungswidrigkeit Verantwortlichen zu beseitigen.
Das Berufungsgericht hat durch Urteil vom 12. Oktober 1973 die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Es hat dazu ausgeführt: Die vorschußweise Anforderung der Kosten einer Ersatzvornahme bedürfe einer gesetzlichen Grundlage. Der Eingriff liege nicht erst im Vollzug, sondern schon in der vorschußweisen Anforderung selbst. Es mache für den Betroffenen durchaus einen Unterschied, ob die Kosten der Ersatzvornahme im Wege des Vorschusses oder erst nachträglich zu decken seien. Von den ausdrücklichen Regelungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes reiche keine als - demnach erforderliche - gesetzliche Grundlage aus. Aus § 10 VwVG folge nur, daß der Pflichtige die durch die Ersatzvornahme entstehenden Kosten zu tragen habe, nicht aber, daß auf diese Kosten ein Vorschuß verlangt werden dürfe. Ebensowenig greife § 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG zugunsten des Beklagten durch. Die dort getroffene Bestimmung, daß das Recht der Behörde auf Nachforderung unberührt bleibe, lasse nicht den Gegenschluß auf die Zulässigkeit einer vorschußweisen Anforderung zu. Bei § 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG gehe es allein darum, die Vorläufigkeit des veranschlagten Kostenbetrages abzusichern, also die Behörde im Falle von den Voranschlag überschreitenden Kosten vor dem Einwand zu schützen, daß sie sich bereits auf eine obere Kostengrenze festgelegt habe. Die vorschußweise Anforderung der Kosten lasse sich auch nicht mit einem angeblich allgemeinen Rechtsgrundsatz rechtfertigen. Ein solcher allgemeiner Rechtsgrundsatz bestehe nicht. Die Befugnis, einen Vorschuß zu erheben, sei hier und da spezialgesetzlich geregelt und bedürfe spezialgesetzlicher Regelung. Auch die Tatsache, daß in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen anderer Bundesländer eine solche Regelung ausdrücklich getroffen werde, bestätige die Erforderlichkeit einer derartigen Grundlage. Richtig sei, daß an sich kein Anlaß bestehe, die Kosten von Ersatzvornahmen aus allgemeinen Haushaltsmitteln vorzustrecken. Diese Erkenntnis könne jedoch die fehlende gesetzliche Grundlage nicht ersetzen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des beklagten Landes, mit der beantragt wird,
unter Aufhebung der ergangenen Urteile die Klage abzuweisen
Das beklagte Land rügt die Verletzung materiellen Rechts.
Der Kläger hat im Revisionsverfahren lediglich mitgeteilt, daß er inzwischen den Schuppen beseitigt habe. Dieser Behauptung ist das beklagte Land entgegengetreten.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er stimmt dem angefochtenen Urteil zu.
II.
Sie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
Das Berufungsgericht hat dem Bundesrecht entnommen, daß der vorliegende Fall in erster Linie und gleichsam beherrschend die Frage aufwerfe, ob die Kostenforderung des beklagten Landes durch eine (ausdrückliche) gesetzliche Grundlage gedeckt sei. Diese Annahme beruht auf einem Mißverständnis. Mit ihr hat das Berufungsgericht das Bundesrecht unrichtig angewendet und daher verletzt (§ 137 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit den §§ 550 ZPO und 173 VwGO; vgl. Urteil vom 14. April 1967 - BVerwG IV C 179.65 - in BVerwGE 26, 305[BVerwG 14.04.1967 - IV C 179/65] [310]).
Verwaltungseingriffe in Freiheit und Eigentum bedürfen einer gesetzlichen Grundlage Dieses aus Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung mit den Grundrechten ableitbare Erfordernis betrifft das Verhalten der Verwaltung. Es ist, so gesehen, nicht im engsten Sinne von materiellrechtlicher, sondern - abgesehen von seiner verfassungsrechtlichen Fundierung - von verwaltungsverfahrensrechtlicher Qualität. Kraft dieses Erfordernisses darf die Verwaltung nur unter bestimmten Voraussetzungen in einer den Staatsbürger belastenden Weise tätig werden. Darum geht es im vorliegenden Falle nicht in der beherrschenden Weise, in der das Berufungsgericht dies angenommen hat.
Gekennzeichnet wird die Problematik des vorliegenden Falles vielmehr durch die - im engsten Sinne materiellrechtliche - Vortrage, welche Regelung das Verwaltungsvollstreckungsgesetzüber die Kostenpflicht bei der Ersatzvornahme trifft. Der Klärung bedarf - insoweit -, was es im einzelnen bedeutet, daß bei der Ersatzvornahme der Vollzug "auf Kosten des Pflichtigen" erfolgt (vgl. § 10 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vom 27. April 1953 - BGBl. I S. 157 - VwVG), d.h. insbesondere: wann die damit im Gesetz vorgesehene Kostenpflicht des Betroffenen und der ihr korrespondierende Anspruch der Verwaltung entstehen und fällig werden. Das hat als solches mit dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage nichts zu tun. Die Frage reicht als solche auch gar nicht in das Verfassungsrecht hinein, sondern beantwortet sich durch schlichte Gesetzesauslegung. Deshalb kann auch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keine Rede davon sein, daß das im angefochtenen Bescheid vorausgesetzte Entstehen der Kostenpflicht bereits vor Durchführung der Ersatzvornahme von einer entsprechenden "ausdrücklichen" Regelung abhänge. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob sich für das erwähnte Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage die Annähme rechtfertigen läßt, daß stets oder doch unter bestimmten Umständen eine "ausdrückliche" Grundlage notwendig sei. Bei der im vorliegenden Fall zu beantwortenden Frage, wie das einschlägig Verwaltungsvollstreckungsrecht die Kostenpflicht bei der Ersatzvornahme regelt, ist es jedenfalls nicht so, daß aus dem Verfassungsrecht als Anforderung abzuleiten wäre, es komme bei dem in Rede stehenden Auslegungsvorgang - unter Ausschluß aller sonst zugelassenen Auslegungsebenen und -hilfsmittel - ganz einseitig auf den Wortlaut an und deshalb setze die vom beklagten Land vertretene Rechtsansicht eine - hier fehlende - "ausdrückliche" Regelung voraus.
Des Berufungsgericht hat mit seinem in das Verfassungsrecht verlegten Ausgangspunkt an die nach Meinung des beklagten Landesbestehende Rechtslage ungerechtfertigt hohe Anforderungen gestellt. Ob sich dies auf das Ergebnis ausgewirkt hat, ist offen. Ausschließen läßt sich das jedenfalls nicht, und zwar um so weniger, als die einschlägigen Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes zumindest in den Fällen ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit nach der Überzeugung des Senats nicht so auszulegen sind, wie sie das Berufungsgericht ausgelegt hat. Vielmehr muß mit dem beklagten Land angenommen werden, daß die vom Berufungsgericht als "Vorschuß" bezeichnete Zahlungspflicht bei der Ersatzvornahme bereits entsteht und auch fällig wird, sobald die zugrunde liegende Verfügung vollziehbar und das Zwangsmittel sowohl angedroht als auch, sofern nicht die Festsetzung nach § 14 Satz 2 VwVG wegfällt, seinerseits vollziehbar festgesetzt ist (§§ 6, 13 und 14 Satz 1 VwVG).
Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Erwägungen: Der Wortlaut des § 10 VwVG läßt ohne weiteres gesichert einzig die Feststellung zu, daß die Ersatzvornahme überhaupt "auf Kosten des Pflichtigen" erfolgen darf. Diese Feststellung gestattet, was das (zeitliche) Entstehen der Pflicht und des mit ihr verbundenen Anspruchs anlangt, den Schluß auf einen Zeitraum: Die Pflicht zur Kostentragung kann bei der Ersatzvornahme frühestens entstehen, wenn dieses Zwangsmittel festgesetzt worden ist, und sie muß spätestens entstehen, wenn der "andere" die den Gegenstand der Ersatzvornahme bildende Handlung vorgenommen hat. Darüber, was innerhalb des so begrenzten Zeitraumes der für das Entstehen der Pflicht maßgebende Zeitpunkt sein soll, enthält der Wortlaut des § 10 VwVG keine unmittelbar greifbare Aussage. Insofern hat jeder innerhalb des genannten Zeitraumes liegende Entstehungszeitpunkt vom Wortlaut her so viel für wie gegen sich. Dem werden - von ihrer Anknüpfung an das vermeintlich einschlägige Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ganz abgesehen - die Ausgangsüberlegungen des angefochtenen Urteils nicht gerecht. Wer, wie das Berufungsgericht, danach fragt, ob auf die Kosten der Ersatzvornahme ein "Vorschuß" verlangt werden dürfe, gibt seinen Erwägungen schon durch die Fragestellung einen das Ergebnis präjudizierenden Akzent, Das Wort "Vorschuß" ist mehrdeutig. Es im vorliegenden Zusammenhang zu verwenden, könnte zum Ausdruck bringen sollen, daß von einem Zahlungsanspruch der Behörde die Rede ist, dessen Entstehen zeitlich früher liegt als die Aufwendungen der Behörde. In diesem Sinne spricht beispielsweise § 669 BGB davon, daß der Beauftragte "Vorschuß" verlangen könne, und in diesem Sinne geht es in der Tat auch im vorliegenden Fall um einen "Vorschuß". Das Berufungsgericht spricht jedoch vom "Vorschuß" in einem anderen, dem vorliegenden Fall nicht angemessenen Sinne. Es scheint als vorgegeben hinzunehmen, daß die "eigentliche" Zahlungspflicht erst nach Durchführung der Ersatzvornahme entstehe und daß auf dieser Grundlage zu fragen wäre, ob die Behörde von dieser nachfolgenden Zahlungspflicht etwas "vorwegnehmen", ob sie darauf eine Art "Vorausleistung" oder eben - in diesem Sinne - einen "Vorschuß" verlangen könne. So zu fragen, entspricht nicht dem § 10 VwVG. Es ist im Unterschied beispielsweise zum Verhältnis zwischen § 133 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Bundesbaugesetzes nicht so, daß sich aus dem Wortlaut oder aus der Natur der Sache eine "an sich" erst nachträgliche Zahlungspflicht ergäbe und es von dorther darauf ankäme, ob zusätzlich noch eine - schon im Ansatz regelwidrige - Vorausleistungspflicht begründet ist. Den Ausgangspunkt muß vielmehr, wie oben gesagt, die Einsicht bilden, daß es in § 10 VwVG an einer unmittelbar greifbaren Aussage zum Zeitpunkt des Entstehens von Pflicht und Anspruch schlechthin fehlt. Ob die darin liegende Lücke beispielsweise aus rechtsstaatlichen Gründen eher zugunsten eines späteren als eines früheren Entstehens ausgefüllt werden sollte, mag vorerst auf sich beruhen. Es könnte sein, daß in dem erst späteren Entstehen von Zahlungspflicht und anspruch die für den Betroffenen geringere Belastung liegt und dies innerhalb des gesamten Auslegungsvorganges zu berücksichtigen ist. Darauf kommt es an dieser Stelle nicht an. Denn ein etwa berechtigter Hinweis auf die Rechtsstaatlichkeit hat nichts damit zu tun, wie die Ausgangsfrage gestellt werden muß. Dazu aber ist festzuhalten, daß es nicht um eine Vorausleistung auf eine erst später entstehende Pflicht, sondern um den - im Wortlaut des § 10 VwVG nicht angegebenen - Zeitpunkt des Entstehens der Zahlungspflicht als solchen geht.
Dem ist hinzuzufügen: Der Wortlaut des § 10 VwVG bestätigt (klar) weder das eine - "frühe" - noch das andere - "späte" - Entstehen der Zahlungspflicht. Darin liegt eine Lücke, die im Ausgangspunkt in gleicher Weise für die eine wie die andere Lösung spricht. Wenn man aber gleichwohl entscheiden will, ob nicht der Wortlaut doch ein wenig mehr für die eine der beiden Lösungen hergibt, wird man zu dem Ergebnis kommen müssen, daß dies in der Tat zugunsten einer - in dem hier vorausgesetzten Sinne - "frühen" Zahlungspflicht zutrifft. Einen "anderen mit der Vornahme der Handlung auf Kosten der Pflichtigen [zu] beauftragen", deutet in seinem Wortlaut darauf hin, als solle die Behörde berechtigt sein, den "Auftrag" im Namen des Betroffenen zu vergeben. Das ist, wie allgemein angenommen wird, nicht gemeint. Immerhin legt diese Formulierung aber den Schluß nahe, daß die Regelung in einem Sinne verstanden werden muß, der wirtschaftlich einer Auftragserteilung im Namen des Betroffenen entspricht. Dann aber drängt sich als Folgerung auf, daß eine Lösung, bei der die Behörde die Kosten der Ersatzvornahme vorfinanzieren muß, dem Wortlaut nicht gerecht wird. Diese Erkenntnis findet auch im Wortlaut des § 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG eine Stütze. Der unmittelbare Regelungsgehalt dieser Vorschrift besteht, wie dem Berufungsgericht zuzugeben ist, darin, die Bindung an den im Voranschlag angegebenen Kostenbetrag auszuschließen. Es fragt sich jedoch, ob das die Bedeutung der Vorschrift erschöpft oder ob nicht in ihr außerdem - wenn nicht im engeren Sinne geregelt, so doch zumindest - klar vorausgesetzt ist, daß die Behörde Zahlung verlangen kann, bevor die Ersatzvornahme "einen ... Kostenaufwand ... verursacht" hat. Das muß bejaht werden. Der Gegensatz zur Nachforderung ist die "Vor-Forderung" und nicht die Bindung an einen Kostenvoranschlag. Wer zwar ohne Bindung an einen Voranschlag, aber doch erst nach erfolgtem eigenen Kostenaufwand Zahlung verlangen darf, der fordert zu diesem Zeitpunkt erstmalig. Dennoch von einer "Nachforderung" zu sprechen, wäre zumindest ungenau.
Demnach ergibt sich zum Wortlaut des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes: Eine ausdrückliche oder unmittelbar greifbare Regelung des Zeitpunktes, in dem der Betroffene bei der Ersatzvornahme zahlungspflichtig wird, ist im Gesetz nicht enthalten. Diese Lücke muß im Wege der ("schlichten") Auslegung geschlossen werden, ohne daß dabei zugunsten der einen oder der anderen Lösung eine Art Richtung vorgegeben wäre. Soweit jedoch der Wortlaut (überhaupt) Anhaltspunkte liefert, gilt sowohl für § 10 als auch für § 13 VwVG, daß diese Anhaltspunkte auf eine Lösung hindeuten, bei der die vollziehende Behörde "vorher" fordern darf und daher für die Kosten der Ersatzvornahme nicht in Vorlage zu treten braucht.
Die Berücksichtigung der über das Verwaltungsvollstreckungsgesetz hinausreichenden rechtlichen Zusammenhänge fördert keine zugunsten des einen oder anderen Ergebnisses durchschlagenden Argumente zutage. Auch in dieser Auslegungsebene spricht jedoch - ebenso wie beim Wortlaut - mehr für als gegen die vom beklagten Land vertretene Auffassung Was zunächst den Hinweis auf die nach ihrem Gegenstand vergleichbaren Regelungen der landesrechtlichen Verwaltungsvollstreckungsgesetze anbetrifft, ist folgendes zu sagen: Abgesehen von den Ländergesetzen, die das bundesrechtliche Verwaltungsvollstreckungsgesetz insoweit wörtlich übernehmen (so das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 23. Juli 1957 [GVBl. S. 216] und das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Rheinland-Pfalz vom 8. Juli 1957 [GVBl. S. 101]), enthalten die einschlägigen Gesetze überwiegend klare Bestimmungen dahin, daß die vollziehenden Behörden Zahlung "bereits vor der Durchführung der Ersatzvornahme" verlangen dürfen (so Art. 36 Abs. 4 Satz 2 des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes vom 30. Mai 1961 [GVBl. S. 148]; damit im Ergebnis übereinstimmend § 31 Abs. 4 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für Baden-Württemberg vom 12. März 1974 [GVBl. S. 93], § 19 Abs. 2 des Hamburgischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vom 13. März 1961 [GVBl. S. 79], § 74 Abs. 3 Satz 2 des Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vom 4. Juli 1966 [GVBl. S. 151] und § 204 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein vom 18. April 1967 [GVBl. S. 131]). Aus diesen klareren Regelungen im Landesrecht läßt sich für das Bundesrecht nicht mehr als die Selbstverständlichkeit herleiten, daß die Kostentragung bei der Ersatzvornahme eindeutiger geregelt werden kann, als es das Bundesrecht getan hat. Schlüsse von der, wenn man es so ausdrücken will, höheren Sorgfalt der Gesetzgeber in einigen Ländern auf den Inhalt des vom Bundesgesetzgeber Gewollten sind offensichtlich unerlaubt. Eine gewisse Andeutung kann insoweit allenfalls darin gesehen werden, daß keines der Landesgesetze die in Rede stehende Frage klar im Sinne einer erst nach Durchführung der Ersatzvornahme entstehenden Kostenpflicht regelt, daß insofern die in den erwähnten Landesgesetzen zum Ausdruck kommende Linie der allgemeinen Vernunft zu entsprechen scheint und daß, sich die darin weniger klare Fassung des bundesrechtlichen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes zwanglos aus seinem zeitlich vorangehenden Erlaß erklären könnte.
Die vom Berufungsgericht und vom Oberbundesanwalt sonst noch angeführten - nicht gerade das Verwaltungsvollstreckungsrecht regelnden - Vorschriften (z.B. § 8 KostO, § 133 Abs. 3 Satz 1 BBauG sowie § 17 des Berliner Gesetzes über Gebühren und Beiträge vom 22. Mai 1957 [GVBl. S. 516]) erweisen sich bei näherer Betrachtung als für den vorliegenden Zusammenhang unergiebig. Denn bei diesen Vorschriften handelt es sich, wie für § 133 BBauG bereits oben bemerkt wurde, darum, ob auf eine erst später entstehende Forderung vorweg ein "Vorschuß" erhoben werden darf. So aber stellt sich, wie oben dargetan, bei den Kosten der Ersatzvornahme die Frage gerade nicht.
Ein gewisses Indiz zugunsten der vom beklagten Land vertretenen Auffassung liefert demgegenüber § 669 BGB. Nach der dort getroffenen Regelung braucht der unentgeltlich tätig werdende Beauftragte die zur Ausführung des Auftrages erforderlichen Mittel nicht vorzulegen; er kann vielmehr - in jenem anderen Sinn dieses Wortes - "Vorschuß" verlangen. Die darin zum Ausdruck kommende Bewertung der Interessenlage hat nach der Überzeugung des Senats das Gewicht eines allgemeinen Rechtsgedankens. Zuzugeben ist freilich, daß die Heranziehung dieses allgemeinen Rechtsgedankens zum Verständnis der bei der Ersatzvornahme gegebenen Situation Zweifeln begegnet. Denn es trifft zwar zu, daß die den Vollzug betreibende Behörde im Verhältnis zu dem von der Ersatzvornahme Betroffenen unentgeltlich tätig wird, doch entzieht sich der Verwaltungsvollzug einem Vergleich mit dem privatrechtlichen Auftrag offenbar dadurch, daß die Behörde eine ihr obliegende öffentliche Aufgabe erfüllt und daß es im Zusammenhang damit auch an einem vom Betroffenen ("freiwillig") erteilten "Auftrag" fehlt. Gegen diese Erkenntnis ließe sich allerdings wohl wiederum vorbringen, daß der in § 669 BGB enthaltene allgemeine Rechtsgedanke ausschlaggebend gerade auch durch eine bestimmte Bewertung der Interessen des Auftraggebers geprägt wird: Er soll, wenn ein anderer für ihn unentgeltlich tätig wird, diesen anderen auf Verlangen von allen eigenen Aufwendungen freihalten. Das steht, wie der erkennende Senat meint, durchaus in einer gewissen Parallele zu dem, was bei der Ersatzvornahme die Stellung des Betroffenen kennzeichnet. Gleichwohl ist einzuräumen, daß der Hinweis auf § 669 BGB nicht zu einem gleichsam durchschlagenden Argument führt. Immerhin liegt darin aber ein Indiz, dem - in dieser Auslegungsebene - vergleichbar bedeutsame Anhaltspunkte für die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung nicht gegenüberstehen.
Die Entstehungsgeschichte des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes bietet nichts, was der einen oder der anderen Auffassung als Rechtfertigung dienen könnte. Ebensowenig führt der Blick auf die dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz vorangegangene Rechtsentwicklung weiter. Nicht übersehen läßt sich allerdings, daß § 13 Abs. 4 Satz 1 VwVG nahezu wörtlich mit § 55 Abs. 2 Satz 4 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes (PrPVG) übereinstimmt, dennoch aber die sich dem in § 55 Abs. 5 PrPVG anschließende Regelung ("Ist die Handlung auf Kosten des Pflichtigen ausgeführt worden, so kann die Polizeibehörde den Kostenbetrag im Verwaltungsverfahren einziehen. Auch der vorläufig festgesetzte Kostenbetrag kann im Verwaltungszwangsverfahren eingezogen werden") im Verwaltungsvollstreckungsgesetz nicht wiederkehrt. Daraus lassen sich indessen verläßliche Schlüsse nicht ziehen. Die Abweichung zwischen dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz und dem Polizeiverwaltungsgesetz besteht nämlich nicht nur darin, daß das Verwaltungsvollstreckungsgesetz von der Regelung der Zahlung des vorläufig festgesetzten Kostenbetrages (§ 55 Abs. 5 Satz 2 PrPVG) abgesehen hat. Nicht in das Verwaltungsvollstreckungsgesetzübernommen ist vielmehr auch die Regelung der nachträglichen Kostenpflicht (§ 55 Abs. 5 Satz 1 PrPVG). Erst dadurch, daß sich das Verwaltungsvollstreckungsgesetz zum Zeitpunkt des Entstehens der Kostenpflicht (ausdrücklich oder doch unmittelbar greifbar) überhaupt nicht äußert, kommt es aber zu der Frage, um deren Beantwortung es hier geht. Es wäre ungereimt, wenn - obgleich der gesamte fünfte Absatz entfallen ist - § 55 PrPVG als Stütze dafür dienen sollte, daß das geltende Recht im Ergebnis die Regelung des § 55 Abs. 5 Satz 1 PrPVG übernommen, hingegen auf eine Regelung im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 2 PrPVG verzichtet haben soll.
Die Interessenlage spricht einseitig und eindeutig für die vom beklagten Land vertretene Ansicht. Im Blick auf diese Interessenlage fehlt es an jedem Anhaltspunkt, der einen Verzicht auf die rechtzeitig, und das heißt: vor der Durchführung der Ersatzvornahme entstehende Kostenpflicht des Betroffenen als sachgerecht erscheinen lassen könnte. Die Tatsache, daß zu dieser Zeit häufig die genaue Höhe der anfallenden Kosten noch ungewiß ist und deshalb nur die Zahlung eines geschätzten Betrages in Betracht kommt, deutet allein in einem gleichsam abrechnungstechnischen Sinne auf einen nach der Durchführung der Ersatzvornahme liegenden Zeitpunkt hin. Die Notwendigkeit einer nachfolgenden Abrechnung vermag jedoch nicht zu erklären, weshalb die Behörde schlechthin mit allgemeinen Haushaltsmitteln in Vorlage treten sollte. Für eine solche Vorlage sprechen auch keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen. Im Gegenteil: Wenn der Betroffene seinen gesetzlichen Pflichten ohne Zwang nachkäme, müßte er spätestens dann eigene Mittel aufwenden, wenn er einen Dritten mit der Vornahme der Handlung beauftragt. Daraus folgt zugleich, daß auch nicht etwa - wie bereits oben beiläufig erwähnt - rechtsstaatliche Erwägungen für eine erst nachträgliche Zahlungspflicht angeführt werden können. Dabei mag auf sich beruhen, ob den Interessen des Betroffenen mit der Annahme einer erst nachträglichen Zahlungspflicht gedient ist. Das beklagte Land bestreitet dies und stützt sich dabei vor allem auf eine der Androhung der Kostenerhebung zukommende Warnfunktion. Dem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn selbst wenn die Interessen des Betroffenen wegen des damit verbundenen Zeitgewinnes für eine Zahlungspflicht erst nach Durchführung der Ersatzvornahme sprechen sollten, wären diese Interessen nicht schutzwürdig und daher unbeachtlich.
Da der Wortlaut des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes ebenso wie der rechtliche Zusammenhang zu anderen Vorschriften nicht nur nicht entgegenstehen, sondern gleichfalls mehr in diese als in eine andere Richtung weisen, muß nach alledem die Eindeutigkeit der Interessenlage bei der Auslegung den Ausschlag geben. Daraus rechtfertigt sich die Annahme, daß die Kostenpflicht des Betroffenen und dementsprechend der Zahlungsanspruch der Behörde in einem Zeitpunkt entstehen müssen, der es der Behörde verläßlich erspart, die Kosten der Ersatzvornahme aus eigenen Mitteln zu bestreiten. Dieser Zeitpunkt ist gegeben, sobald die Behörde befugt ist, den "anderen" (§ 10 VwVG) mit der Vornahme der Handlung zu beauftragen. Des wiederum trifft zu, sobald die zugrunde liegende Verfügung vollziehbar und das Zwangsmittel der Ersatzvornahme sowohl angedroht als auch, sofern nicht die Festsetzung nach § 14 Satz 2 VwVG wegfällt, seinerseits vollziehbar festgesetzt ist (vgl. §§ 6, 13 und 14 Satz 1 VwVG). Diese Auffassung entspricht, soweit ersichtlich, im Ergebnis der - den einzelnen Fundstellen freilich häufig nur nach dem Zusammenhang zu entnehmenden - überwiegenden Meinung (vgl. OVG Münster, Beschluß vom 2. Dezember 1958 - VII B 962/58 - in OVGE 14, 218 [238], VG Saarlouis, Beschluß vom 13. März 1968 - 2 F 14/68 - [NJW 1968, 1493], Pünder, Der Verwaltungszwang zur Durchsetzung von gemeindlichen Verwaltungsakten nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [Dissertation 1962 S. 182], Rasch-Patzig, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsverfahren § 10 Anm. III [S. 629], Rietdorf, Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage 1963 § 62 Anm. 6, v. Rosen-v. Hoewel, Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Verwaltungszustellungsgesetz 1953 § 10 Anm. III, 1, Wolff, Verwaltungsrecht III, 3. Auflage S. 328; a.M. Engelhardt, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, 1970 § 10 Rdnr. 12 und § 13 Rdnr. 7).
Wenn somit die Zahlungspflicht des Betroffenen bereits vor der Durchführung der Ersatzvornahme entsteht, so ist es eine sich aus dem - erst an dieser Stelle ansetzenden - Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage ergebende. Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die zuständige Behörde ihren Zahlungsanspruch im Wege des einseitigen Eingriffes verwirklichen darf. Diese Frage ist jedoch unter den hier gegebenen Umständen unproblematisch. Denn da keine der in § 1 Abs. 2 VwVG vorgesehenen Ausnahmen vorliegt, ist die erforderliche gesetzliche Grundlage mit § 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 3 VwVG gegeben.
Der erkennende Senat hat erwogen, anstatt einer Zurückverweisung abschließend "in der Sache selbst [zu] entscheiden" (§ 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO). Er hat davon aus folgenden Gründen abgesehen: Der Vollzug der gegen den Kläger erlassenen Verfügung vom 21. Mai 1969 richtet sich nach § 16 Abs. 2 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung vom 2. Oktober 1958 (GVBl. S. 951) - VwVerfG - in Verbindung mit Art. I des Berliner Gesetzes zur Übernähme des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes vom 30. Mai 1953 (GVBl. S. 361) sowie den danach als Berliner Landesrecht geltenden einschlägigen Bestimmungen des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Bundes. Alle diese Vorschriften gehören in ihrer Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall dem Landesrecht an. Daran ändert es nichts, daß die Entscheidung letztlich von der Auslegung der dem Bundesrecht angehörenden §§ 10 und 13 VwVG abhängt. Denn diese Vorschriften sind im vorliegenden Fall kraft der im Landesrecht enthaltenen Verweisung heranzuziehen. Sie haben mithin insoweit "ihren Geltungsgrund nicht im Willen des Bundesgesetzgebers, sondern im Willen des Landesgesetzgebers" (Urteil vom 30. Januar 1974 - BVerwG VIII C 12.73 - in Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 69 S. 26 [28]; ebenso die Urteile vom 25. Oktober 1961 - BVerwG V C 134.60 - [Buchholz a.a.O. Nr. 11 S. 11] und vom 27. Juni 1969 - BVerwG VII C 19.67 - in BVerwGE 32, 249 [250 f.]). Damit entfällt - grundsätzlich - ihre Revisibilität. Das ergibt sich aus § 137 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit den §§ 173 VwGO und 550 ZPO: Wenn eine Regelung des Landesrechts auf Vorschriften des Bundesrechts verweist, so ist - im Sinne des § 550 ZPO - "das angewendete Gesetz nur das nichtrevisible Landesgesetz" (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1953 - III ZR 21/53 - in BGHZ 10, 367 [371]). Auf eine Verletzung der in Bezug genommenen Vorschriften des Bundesrechts kann daher eine Revision grundsätzlich nicht gestützt werden (§ 137 Abs. 1 VwGO). Damit ist jedoch zum vorliegenden Fall noch nicht das letzte Wort gesagt. Grundlage der Revisibilität könnte hier nämlich unabhängig von dem Gesagten § 5 des Berliner Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 22. März 1960 (GVBl. S. 269) - AGVwGO - in Verbindung mit Art. 99 GG sein. Nach dieser Vorschrift kann die Revision an das Bundesverwaltungsgericht "auch darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf der Verletzung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ... beruhe". Ob das die Revisibilität auch der in § 16 Abs. 2 VwVerfG in Bezug genommenen Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes einschließt, hängt von der engeren oder weiteren Auslegung des § 5 AGVwGO ab und kann zweifelhaft sein. Der erkennende Senat würde unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der weiteren, die Revisibilität der in Bezug genommenen - ohnehin bundesrechtlichen - Vorschriften einschließenden Auslegung zuneigen. Darauf soll hier nicht weiter eingegangen werden. § 5 AGVwGO ist seinerseits eine Vorschrift des (irrevisiblen) Landesrechts. Ob der erkennende Senat im vorliegenden Fall die Auslegung dieses § 5 nach den dafür allgemein geltenden Regeln hätte an sich ziehen können, mag auf sich beruhen (vgl. dazu etwa das Urteil vom 19. Februar 1971 - BVerwG VII C 43.67 - in BVerwGE 37, 252 [257]). Der Senat hält es für sachgerecht, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen, sondern die Entscheidung über die Auslegung des § 5 AGVwGO dem Berufungsgericht zu überlassen.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 1.604 DM festgesetzt.
Isendahl
Prof. Dr. Weyreuther
Dr. Korbmacher
Dr. Schlichter