Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 19.11.1990, Az.: BVerwG 4 B 162.90

Die Beschwerde ist nicht begründet.

1.

Der beklagte Landkreis untersagte mit Bescheid vom 27. Oktober 1986 die (weitere) Nutzung der klägerischen Schank- und Speisewirtschaft mit Saalbetrieb als Diskothek. Die dagegen gerichteten Rechtsbehelfe blieben ohne Erfolg. Nach Auffassung des Berufungsgerichts, das insoweit auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Verwaltungsgerichts Stade vom 31. August 1989 Bezug genommen hat, genügt bereits die formelle Baurechtswidrigkeit, um eine Untersagungsverfügung gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 in Verb, mit § 78 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Bauordnung erlassen zu können. Insoweit komme es auf die (materielle) Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht an.

Die hierzu vorgetragenen Beschwerdegründe ergeben nicht, daß die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO erfüllt sind. Die Auslegung der Niedersächsischen Bauordnung betrifft das irrevisible Landesrecht und ist aus diesem Grunde der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl. §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO in Verb, mit § 562 ZPO).

2.

Soweit der Kläger eine Genehmigung der Nutzungsänderung erstrebt, ist die materiellrechtliche Rechtslage im Zeitpunkt der berufungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend. Das klägerische Vorhaben ist demgemäß im Hinblick auf § 34 Abs. 2 BauGB allein auf der Grundlage der Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 1990 (BGBl. I S. 132) - BauNVO 1990 - zu beurteilen. In einem Revisionsverfahren hätte das Revisionsgericht seiner Entscheidung diese neue Rechtslage zugrunde zu legen. Hinsichtlich der geänderten Rechtslage ergibt das Vorbringen der Beschwerde nicht, daß Fragen von grundsätzlicher Bedeutung bestehen. Im einzelnen ist zu bemerken:

2.1

Nach den tatrichterlichen Feststellungen, die mit Verfahrensrügen nicht angegriffen werden, ist die nähere Umgebung, in die das klägerische Grundstück eingebettet ist, gemäß § 34 Abs. 2 BauGB in Verb, mit § 5 BauNVO 1990 als Dorfgebiet zu qualifizieren. Damit ist auch § 5 Abs. 3 in Verb, mit § 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1990 anwendbar. Danach können Vergnügungsstätten ausnahmsweise dann zugelassen werden, wenn diese nicht wegen ihrer Zweckbestimmung oder ihres Umfanges nur in Kerngebieten allgemein zulässig sind. Diese Regelung ist abschließend. Die Zulassung einer Vergnügungsstätte als "sonstiger Gewerbebetrieb" kommt daneben nach § 5 Abs. 3 BauNVO 1990 nicht in Betracht. Insoweit stellen sich weiterführende Fragen nicht. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Die Baunutzungsverordnung vom 23. Januar 1990 hat die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in den Baugebieten gegenüber dem vorher geltenden Recht grundlegend neu - und zwar einschränkend - geregelt. Es war eines der wesentlichen Ziele des Verordnunggebers, die Vergnügungsstätten den Baugebieten im Sinne einer abschließenden Regelung zuzuordnen. Die neue Baunutzungsverordnung bringt dieses Ziel dadurch zum Ausdruck, daß sie in den §§ 4 a Abs. 3 Nr. 2, 5 Abs. 3, 6 Abs. 2 Nr. 8 und Abs. 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 und 8 Abs. 3 Nr. 3 eine detaillierte Regelung über die regelmäßige und ausnahmsweise Zulässigkeit von Vergnügungsstätten in den verschiedenen Baugebietstypen enthält. Damit hat der Verordnunggeber die Vergnügungsstätten nunmehr durchgehend als eine besondere Nutzungsart erfaßt. Er hat sie zugleich - insoweit abweichend von der bisherigen Rechtsprechung des beschließenden Senats (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1983 - BVerwG 4 C 64.79 - BVerwGE 68, 207; Urteil vom 21. Februar 1986 - BVerwG 4 C 31.83 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 7 = NVwZ 1986, 643; Urteil vom 18. Mai 1990 - BVerwG 4 C 49.89 - UPR 1990, 342 = ZfBR 1990, 245) - aus dem allgemeinen Begriff des "Gewerbebetriebes" herausgenommen (vgl. auch BVerwG, Beschluß vom 9. Oktober 1990 - BVerwG 4 B 120.90 - <zur Veröffentlichung vorgesehen>). Die geänderte Rechtslage hat zur Folge, daß in einem Dorfgebiet gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 6 BauNVO 1990 eine Diskothek nicht (mehr) als sonstiger Gewerbebetrieb zugelassen werden kann. Auf die vom erstinstanzlichen Gericht erörterte Rechtslage kommt es danach nicht an.

2.2

Damit ist entscheidungserheblich, ob das klägerische Vorhaben im Sinne der §§ 5 Abs. 3 in Verb, mit 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1990 "kerngebietstypisch" ist. Die Beschwerde will dies im Ergebnis verneint wissen. Trifft dies zu, so könnte der Kläger gemäß § 5 Abs. 3 BauNVO jedenfalls eine ermessensgebundene Entscheidung nach § 34 Abs. 2 Halbsatz 2 in Verb, mit § 31 Abs. 1 BauGB erreichen. Anderenfalls ist das Vorhaben nach der derzeitigen Rechtslage unter keinem Gesichtspunkt genehmigungsfähig. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, aus welchen Gründen das klägerische Vorhaben als eine "kerngebietstypische" Vergnügungsstätte anzusehen sei. Das hiergegen gerichtete Vorbringen ergibt nicht, daß klärungsbedürftige Fragen von grundsätzlicher Bedeutung gegeben sind.

Der Beschwerde ist zuzugestehen, daß der Begriff der "kerngebietstypischen" Vergnügungsstätte nicht in jeder Hinsicht eindeutig ist und daher eine weitere Klärung nicht von vornherein ausschließt. Typisch für ein Kerngebiet ist eine Vergnügungsstätte und damit auch eine Diskothek regelmäßig dann, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar ist oder jedenfalls erreichbar sein soll (vgl. BVerwG, Beschluß vom 28. Juli 1988 - BVerwG 4 B 119.88 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 8 = NVwZ 1989, 50 für das Gewerbegebiet). Für diese Beurteilung wird in erster Linie die Größe des Betriebes maßgeblich sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Februar 1986 - BVerwG 4 C 31.83 - Buchholz 406.12 § 6 BauNVO Nr. 7 = NVwZ 1986, 643). Kennzeichnende Merkmale sind bei einer Diskothek ferner die Rauragröße, die Größe der Tanzfläche und die Zahl der Besucherplätze. Außerdem können der mit jeder Vergnügungsstätte typischerweise verbundene Zu- und Abgangsverkehr und die damit ausgelösten Geräusch- und sonstigen Immissionen als weitere Merkmale geeignet sein, eine Vergnügungsstätte als "kerngebietstypisch" zu qualifizieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 1983 - BVerwG 4 C 64.79 - BVerwGE 68, 207 <211 f.>[BVerwG 25.11.1983 - 4 C 64/79]; zum Begriff des "Einfügens" im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ebenso BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 6 und 7.85 - Buchholz 406.11 § 34 BBauG Nr. 120 = NVwZ 1987, 1078).

Letztlich läßt sich die Frage, ob eine nur im Kerngebiet zulässige Vergnügungsstätte vorliegt, indes nicht generell, sondern in aller Regel nur nach den Verhältnissen des Einzelfalles beantworten. Daß dies zu einer gewissen Rechtsunsicherheit führt, ist der Beschwerde einzuräumen. Die Neuregelung des § 4 a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1990 mag - wie hier zugunsten des Klägers unterstellt werden kann - eine Ermessensentscheidung über die ausnahmsweise Zulassung einer Vergnügungsstätte auch für den Fall erlauben, daß die Annahme einer "kerngebietstypischen" Vergnügungsstätte in tatsächlicher Hinsicht zweifelhaft ist. In einem derartigen Falle wäre nicht zu beanstanden, wenn die Behörde ihre ablehnende Entscheidung auch darauf stützt, daß sie jedenfalls das ihr eingeräumte Ermessen nicht zugunsten des Antragstellers ausübe, und dies näher begründet.

Die Beschwerde sieht es vor allem als klärungsbedürftig an, ob der nur einmal wöchentlich ausgebübte Diskothekenbetrieb "kerngebietstypisch" sein kann. Diese Frage ist hier zu bejahen. Für die baurechtliche Beurteilung eines Vorhabens kommt es generell nur auf die abstrakte Nutzungsmöglichkeit und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Umgebung an. Wird die Zulässigkeit eines Vorhabens bejaht, so ist es baurechtlich unerheblich, ob der Antragsteller die zugelassene Nutzung täglich oder nur jeweils einmal wöchentlich ausübt. Die zeitliche Intensität der Nutzung verändert regelmäßig nicht die genehmigte Nutzungsweise. Will der Bauherr dagegen ein Bauwerk im Jahr nur einige Male in bestimmter und von der üblichen Nutzung abweichender Weise nutzen, so stellt sich die Frage, ob überhaupt eine baurechtlich erhebliche Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Satz 1 BauGB vorliegt. Das könnte beispielsweise im Einzelfall zu verneinen sein, wenn eine Dorfgaststätte mit vorhandenem Saalbetrieb lediglich einige Male im Jahr zu bestimmten Festtagen eine Diskotheken-Anlage aufbaut. Dies bedarf für den vorliegenden Fall indes keiner weiteren Erörterung. Der Kläger hat den vorhandenen Saal seiner Gaststätte durch feste Installation der dafür notwendigen Anlagen für den wöchentlichen Diskothekenbetrieb eingerichtet und damit inzwischen die Voraussetzungen für eine dauerhaft veränderte Nutzungsweise geschaffen. Daß die vom Berufungsgericht erörterten Merkmale und Auswirkungen dieser Art der Nutzung als solche denen einer "kerngebietstypischen" Vergnügungsstätte entsprechen, auch wenn sie nur einmal in der Woche auftreten, ist nicht zweifelhaft und wird von der Beschwerde auch nicht in Zweifel gezogen.

Der beschließende Senat verkennt nicht, daß für die vom Kläger verfolgte Nutzungsweise gerade im ländlichen Gebiet ein Bedürfnis nach angemessener Freizeitgestaltung jugendlicher Bürger bestehen kann. Daß dies eine entsprechende Nutzung gerade auch in einem Dorf bedingt, hebt die Beschwerde zu Recht hervor. Es muß angesichts der Entscheidung des Verordnunggebers in der geänderten Baunutzungsverordnung indes der Entscheidung der Gemeinde als Träger der Planungshoheit überlassen bleiben, ob sie in einem Bebauungsplan gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB in Verb, mit § 7 BauNVO 1990 eine entsprechende Festsetzung treffen will.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.