Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.01.1969, Az.: BVerwG III C 31.68

I.

Der Kläger lebte als deutscher Staatsangehöriger seit dem Jahre 1935 ständig im Ausland und befaßte sich hauptsächlich mit der Verwertung eigener Erfindungen. Im Jahre 1941 gelangte er nach einem Zwischenaufenthalt in Deutschland nach Schanghai, wo er blieb. Neben seiner bisherigen Tätigkeit kaufte und verkaufte er etwa seit dem Jahre 1943 japanische Zuchtperlen, Juwelen und Platin an Händler und Private. Im Jahre 1949 verließ er Schanghai und gelangte über die Philippinen in die Bundesrepublik Deutschland. Seinen Antrag auf Feststellung von Vertreibungsschäden, entstanden durch den Verlust von Perlen, Juwelen und Platin, lehnten die Ausgleichsbehörden ab. Auf seine Klage hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 13. Juni 1966 den ablehnenden Bescheid vom 11. Dezember 1961 und den Beschluß des Beschwerdeausschusses vom 26. September 1963 aufgehoben und die Beklagte dem Grund nach für verpflichtet erklärt, einen Vertreibungsschaden des Klägers an Betriebsvermögen festzustellen. Das Urteil ist wie folgt begründet:

Der Kläger sei Vertriebener nach § 11 Abs. 2 Nr. 4 LAG. Er habe in Schanghai sein Gewerbe oder seinen Beruf ständig ausgeübt und infolge Vertreibung aufgeben müssen. § 11 Abs. 4 LAG stehe der Vertriebeneneigenschaft des Klägers nicht entgegen, da er bereits vor dem zweiten Weltkrieg aus beruflichen Gründen seinen Aufenthalt im Ausland gehabt habe. Die meisten Chinadeutschen seien nach der Kapitulation repatriiert worden, wobei die Mitnahme von Vermögen, insbesondere von Wertgegenständen der genannten Art, verboten gewesen sei. Es sei daher glaubhaft, daß dem Kläger wenige Tage vor seiner Abreise aus Schanghai seine letzten drei Koffer mit Perlen, Platin und Edelsteinen beschlagnahmt worden seien. Unerheblich sei, ob die Beschlagnahme durch Beamte der Zollbehörden oder andere öffentliche Bedienstete erfolgt sei. Mit größter Wahrscheinlichkeit sei anzunehmen, daß der Kläger zwangsrepatriiert worden sei und seinen Plan, den Juwelenhandel nach Mexiko zu verlegen, nicht habe verwirklichen können. Selbst wenn man der Auffassung wäre, daß im April 1949 die allgemeinen Vertreibungsmaßnahmen in China bereits abgeschlossen gewesen seien, so wäre der Kläger Aussiedler, da er China wegen seines Deutschtums habe verlassen müssen. Der geltend gemachte Verlust sei ein Vertreibungsschaden im Sinne des § 12 LAG. Der Schadensfeststellung stehe § 7 FG nicht entgegen, da die fraglichen Gegenstände zum Betriebsvermögen des Klägers gehört hätten. Auf Grund der Zeugenaussagen und der Vernehmung des Klägers sei das Gericht überzeugt, daß der Kläger über beträchtliches Barvermögen verfügt und die sich bietende Gelegenheit ergriffen habe, beträchtliche Bestände an Perlen zu kaufen, und zwar keineswegs allein in der Absicht einer wertbeständigen Anlage, sondern in erster Linie zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Er habe fortgesetzt gekauft und - an Juweliere und Einzelpersonen, insbesondere auch an Angehörige der amerikanischen Besatzungsmacht - verkauft. Daß er keine Gewerbeerlaubnis, kein besonderes Gewerbebüro oder Geschäftslokal besessen und seine Geschäfte "infolge der Devisenschwierigkeiten und Vorschriften sowie der unsicheren politischen Verhältnisse möglichst unauffällig betrieben" habe, schließe das Vorliegen eines Gewerbebetriebs im Sinne des § 54 BewG nicht aus. Es sei nichts dafür ersichtlich, daß der Kläger diesen Betrieb vor der Vertreibung eingestellt habe; dem verlorenen Bestand sei die Eigenschaft als Betriebsvermögen auch nicht etwa deshalb abzusprechen, weil er im Hinblick auf die beabsichtigte Verlegung des Betriebes in ein anderes Land ausgesucht wertvoll gewesen sei. Da zwischen den Beteiligten bereits der Grund des Anspruchs streitig sei und die Ausgleichsbehörden Feststellungen über die Höhe des Schadens noch nicht getroffen hätten, halte es das Gericht für angebracht, gemäß § 111 VwGOüber den Grund vorab zu entscheiden.

Der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds hat die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision gegen das Urteil, eingelegt.

Er rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts und beantragt,

Der Kläger bezweifelt, ob die Revision rechtzeitig eingelegt und die Verletzung sachlichen Rechts ordnungsgemäß gerügt sei.

Im übrigen beantragt er,

Die Beklagte hat sich nicht geäußert.

II.

Die Revision ist gemäß § 190 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in Verbindung mit § 339 LAG, §§ 111, 173 VwGO und § 304 Abs. 2 ZPO statthaft. Die Revisionsschrift ist - entgegen den Zweifeln des Klägers - am 22. Februar 1968 rechtzeitig eingegangen, da der Beteiligten der Beschluß über die Zulassung der Revision am 22. Januar 1968 zugestellt wurde (§ 57 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB). Da der Beteiligten im Wege des § 5 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 4 VwZG zugestellt wurde, begann für sie der Fristenlauf mit der Behändigung gegen schriftliches, mit Datum und Unterschrift versehenes Empfangsbekenntnis. Die Richtigkeit des Datums auf dem Empfangsbekenntnis ist nicht widerlegt (§ 418 Abs. 2 ZPO). Der Umstand, daß der Rechtsanwalt des Klägers die am 19. Januar 1968 abgesandte Ausfertigung des Beschlusses bereits am 20. Januar 1968 erhalten hat, begründet nicht einmal Zweifel in dieser Richtung. Der 19. Januar 1968 war ein Freitag. Es ist wahrscheinlich, daß die Versendungsstelle zwar den einfachen Brief an den Rechtsanwalt noch an diesem Tag (nach Schluß der Dienstzeit) in den Postbriefkasten einwerfen ließ, hingegen die Dienststelle des Vertreters der Interessen des Ausgleichsfonds beim Bundesverwaltungsgericht (im Gerichtsgebäude) bereits geschlossen war, so daß ihr der Beschluß erst am folgenden Montag, dem 22. Januar 1968, übermittelt werden konnte.

Das Vorbringen in der Revisionsbegründungsschrift, der Kläger habe nicht die Absicht gehabt, in Schanghai seßhaft zu werden, in Verbindung mit der Benennung des § 11 Abs. 1 und 4 LAG, genügt dem Begründungserfordernis des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Das Urteil ist daher in vollem Umfang auf die Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (§ 137 Abs. 3 VwGO).

Die Revision hat aus materiell-rechtlichen Gründen Erfolg. Richtig hat das Verwaltungsgericht zwar erkannt, daß der Klaganspruch nur begründet sein kann, wenn der Kläger Vertriebener ist, wenn er einen Vertreibungsschaden erlitten hat und wenn schließlich als Drittes die verlorenen Wirtschaftsgüter Gegenstand eines Betriebsvermögens waren. Diese Voraussetzungen hat es aber in teilweise fehlerhafter Anwendung des § 11 Abs. 4 des § 12 Abs. 1 Satz 1 sowie des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LAG bejaht.

Da das Verwaltungsgericht nicht festgestellt hat, daß ein gemäß § 15 Abs. 5 BVFG verbindlicher Vertriebenenausweis erteilt ist, muß revisionsrechtlich vom Fehlen eines solchen Ausweises ausgegangen werden. Für den Kläger kommt - darin ist dem Verwaltungsgericht zuzustimmen - jedenfalls Aussiedlung nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 LAG in Betracht (vgl. das Urteil des erkennenden Senats vom 12. Oktober 1955 - BVerwG III C 116.54 - [NJW 1956 S. 276]), wenn nicht ein Vertreibungssachverhalt nach § 11 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 4 LAG vorliegt. Nach § 11 Abs. 4 LAG, der sich auf alle Vertreibungstatbestände der Absätze 1 bis 3 bezieht, ist jedoch, wer infolge von Kriegseinwirkungen in den in Absatz 1 bezeichneten Gebieten Aufenthalt genommen hat, nur dann Vertriebener, wenn aus den Umständen hervorgeht, daß er sich auch nach dem Kriege in diesen Gebieten ständig niederlassen wollte. "Kriegseinwirkungen" im Sinne dieser Vorschrift sind solche über die allgemeinen Kriegsauswirkungen hinausgehenden, objektiv feststellbaren Einflüsse des zweiten Weltkrieges auf das Lebensschicksal einer Person, die für ihren Entschluß, in einem Verbreitungsgebiet Aufenthalt zu nehmen, ursächlich gewesen sind (vgl. die Entscheidung des Senats vom 30. Mai 1963 - BVerwG III C 260.60 - [Buchholz BVerwG 427.3, § 11 LAG Nr. 33], ferner die Entscheidung des VIII. Senats vom 25. April 1961 - BVerwG VIII C 404.59 - [ZLA 1961 S. 278 = NJW 1961 S. 2272]). Feststellungen über die Gründe, aus denen der Kläger in Schanghai Aufenthalt genommen hat, enthält das Urteil nicht, es vermutet nur, daß der Kläger "wohl durch die damaligen Verhältnisse im Krieg bedingt ... keine Rückreisemöglichkeit mit dem Schiff nach Amerika" gefunden habe. Es hält mithin für möglich, daß der Kläger infolge von Kriegseinwirkungen den Aufenthalt in Schanghai genommen hat. Davon muß revisionsrechtlich ausgegangen werden.

Zu Unrecht hält das Verwaltungsgericht die Vorschrift für nicht einschlägig, weil der Kläger schon vor dem Krieg sich ständig im Ausland aufgehalten habe. Die Vorschrift spricht nicht davon, daß der Aufenthalt (aus den Grenzen des Deutschen Reichs) in die Vertreibungsgebiete verlegt wurde, sondern davon, daß der Aufenthalt (in den Vertreibungsgebieten) genommen wurde. Schon nach dem Wortlaut trifft die Vorschrift jede durch die Umstände des Krieges bedingte räumliche Verbindung mit dem Vertreibungsgebiet. Das ist aber auch der Sinn und Zweck der Regelung: Die Vergünstigung des Vertriebenenstatus soll nicht zustehen auf Grund loser Verbindungen mit dem Vertreibungsgebiet, wie sie erfahrungsgemäß und in der Regel im Falle kriegsbedingter Aufenthaltnahme nur zustande kamen. Evakuierte nicht als Vertriebene anzuerkennen, war Anlaß der Regelung, die sich indessen darin nicht erschöpft. Der Vorbehalt, unter dem der Gesetzgeber eine kriegsbedingte Aufenthaltnahme in den Vertreibungsgebieten betrachtet, ist keinesfalls nur im Falle von Evakuierten oder in sonstiger Weise durch den Krieg aus dem Deutschen Reich in Vertreibungsgebiete Verschlagenen gerechtfertigt.

Wenn daher der Kläger infolge von Kriegseinwirkungen in Schanghai Aufenthalt genommen hat und aus den Umständen nicht hervorgeht, daß er sich dort auch nach dem Krieg ständig niederlassen wollte, ist er nicht Vertriebener (und die Klage unbegründet), gleichgültig, welcher der Vertreibungssachverhalte des § 11 Abs. 1 und 2 LAG an sich vorliegt. Es bedarf der Prüfung, ob der Tatbestand des § 11 Abs. 4 LAG auf ihn zutrifft, bejahendenfalls der weiteren Prüfung, ob er die zusätzliche Voraussetzung erfüllt, die diese Vorschrift für die Vertriebeneneigenschaft verlangt.

Das Urteil bezeichnet den geltend gemachten Verlust zwar wiederholt als einen Schaden, der durch Vertreibung oder im Zusammenhang mit den gegen Personen deutscher Staatsangehörigkeit gerichteten Vertreibungsmaßnahmen entstanden ist. Festgestellt hat es diesen Zusammenhang aber nicht. Geprüft hat es, ob der Kläger im Zusammenhang mit Vertreibungsmaßnahmen sein Vertreibungsgebiet verlassen hat. Das genügt nicht. Der Zusammenhang des Schadens mit den Vertreibungsmaßnahmen in § 12 Abs. 1 LAG hat selbständige Bedeutung gegenüber § 11 LAG. Ein Schaden hängt nicht schon dann mit den Vertreibungsmaßnahmen zusammen, wenn eine Person vertrieben worden und ihr Vermögen im Vertreibungsgebiet zurückgeblieben ist. Nur bei einer Vertreibung im engeren Sinn (§ 11 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 LAG) wird dies die Regel sein.

Das Verwaltungsgericht läßt letztlich offen, ob gegen den Kläger eine Vertreibungsmaßnahme etwa in Form einer Zwangsrepatriierung ergriffen wurde. Geht man davon aus, daß der Kläger als Deutscher zwangsrepatriiert wurde, daß bei Zwangsrepatriierungen Wertgegenstände der fraglichen Art nicht mitgenommen werden durften und schließlich auch davon, daß dem Kläger seine letzten drei Koffer mit derartigen Wertgegenständen behördlich weggenommen wurden, so ergibt indessen auch dies unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht ohne weiteres einen Zusammenhang des Verlustes mit den Vertreibungsmaßnahmen. Die behördliche Beschlagnahme darf nicht isoliert betrachtet werden. Wenn sie auf Gründe zurückzuführen war, die mit dem Handel des Klägers oder mit der Art, wie er ihn betrieben hat, zu tun hatten, so fehlt der Zusammenhang, mit den Vertreibungsmaßnahmen. Er wird dann auch nicht dadurch hergestellt, daß die fraglichen Gegenstände ohnehin bei der Vertreibung nicht hätten mitgenommen werden dürfen.

Im Falle der Aussiedlung, die erzwungenes Verlassen des Gebietes nicht voraussetzt, bedarf es in jedem Fall der gesonderten Prüfung, ob der Verlust des Vermögens "im Zusammenhang mit den Vertreibungsmaßnahmen" entstanden ist. Der Zusammenhang des Verlustes mit der Aussiedlung schlechthin genügt nicht. Vielmehr ist - wie schon in der Entscheidung vom 12. September 1963 - BVerwG III C 149.60 - (Buchholz BVerwG 427.3, § 12 LAG Nr. 70) zum Ausdruck gebracht - danach zu fragen, ob unter Berücksichtigung des gesamten Geschehensablaufs seit Beginn des zweiten Weltkrieges der Vermögensverlust als auf den Einschränkungen beruhend anzusehen ist, die sich gegen deutsche Staatsangehörige oder deutsche Volkszugehörige gerichtet haben. Geht man mithin davon aus, daß der Kläger nur Aussiedler ist, so ergibt eine gegebenenfalls für alle Personen, Deutsche und Nichtdeutsche, bestehende tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit, Vermögen mitzunehmen, für sich allein noch keinen Vertreibungsschäden.

Was schließlich die Voraussetzung betrifft, daß die verlorenen Wirtschaftsgüter zu einem Betriebsvermögen gehörten, so hat das Verwaltungsgericht zwar in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, daß der Kläger nachhaltig, selbständig und berufsmäßig mit der Absicht auf Gewinnerzielung mit den fraglichen Gegenständen gehandelt hat. Das Fehlen eines Anlagevermögens, einer geschäftlichen Organisation sowie des üblichen Erscheinungsbildes eines Handelsbetriebes schließt - entgegen der Meinung der Revision - die Annahme eines Betriebsvermögens im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LAG i.V.m. § 54 BewG nicht aus. Auch ist die Feststellungsfähigkeit nicht abhängig von der volkswirtschaftlichen Nützlichkeit oder dem gesellschaftlichen Wert der Tätigkeit. Bedenken begegnet aber die Erwägung des Verwaltungsgerichts, es sei unerheblich, ob die Geschäfte des Klägers infolge von "... Vorschriften unauffällig betrieben wurden". Die Vereinbarkeit eines Gewerbebetriebs mit den bestehenden Rechtsnormen ist nicht unerheblich. Der Senat hat in der Entscheidung vom 24. November 1966 - BVerwG III C 234.64 - (Buchholz BVerwG 427.2, § 4 FG Nr. 13) grundsätzlich ausgesprochen und in der Entscheidung vom 19. Mai 1967 - BVerwG III C 65.64 - (ZLA 1967 S. 265) bestätigt, daß - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - nur die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr in Form der nicht durch Strafgesetz verbotenen Tätigkeit ein Gewerbe im Sinne der genannten Bestimmungen darstellt. Zwar schließt nicht die Verletzung von Ordnungsvorschriften, sondern nur der Verstoß gegen Normen, die in den Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft verankert sind, die Annahme eines Gewerbebetriebs aus. Dabei darf aber weder gegen derartige am Sitz des Betriebes geltende noch gegen solche im Geltungsbereich des Lastenausgleichsgesetzes geltende Normen verstoßen sein. Wenn das Verwaltungsgericht ganz allgemein für möglich hält, daß die gewerbliche Tätigkeit des Klägers mit bestehenden Vorschriften nicht in Einklang gestanden habe, muß es Verstöße gegen Normen dieser Art ausschließen.

Nach alledem ist der Anspruch nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht begründet. Daher mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen werden, damit es ergänzende Feststellungen treffen kann.

Auf die Verfahrensrügen der Revision kommt es demnach nicht mehr an.

Wenn sich nach weiterer Sachaufklärung die Rechtsvoraussetzungen einer Schadensfeststellung als gegeben erweisen, wird das Verwaltungsgericht nicht den Wert der beschlagnahmten Gegenstände zu ermitteln, sondern nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 FG in Verbindung mit der 6. FeststellungsDV und der 2. BAA-FeststellungsDV einen Ersatzeinheitswert zu bilden haben, von dem gegebenenfalls gemäß § 21 Abs. 1 FG der verhältnismäßige Wert der aus anderen als Vertreibungsgründen verlorenen Bestandteile des Betriebsvermögens abzusetzen ist. Die Entscheidung über die vorliegende Verpflichtungsklage wird in einem Endurteil zu treffen sein (vgl. BVerwGE 24, 253 i.V.m. der Entscheidung des Senats vom 21. Februar 1966 - BVerwG III CB 79.65 - [DÖV 1966 S. 427]).

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.