I.

Der Revisionsbeklagte war trotz ordnungsgemäßer Ladung in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Auf Antrag der Klägerin ist über die zulässige Revision durch Versäumnisurteil sachlich zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 82). Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

II.

Das Berufungsgericht hat die materielle Berechtigung der Klägerin am Klagezeichen verneint. Die Frage einer wirksamen Zeichenübertragung von O. auf N. hat es nicht geprüft. Jedenfalls, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, sei der Erwerb der Klägerin von N. als sogenannte zeichenrechtliche Leerübertragung unwirksam, da der Geschäftsbetrieb, zu welchem das Zeichen gehöre, nicht mitübertragen worden sei. N. habe das für Bekleidungsproduktion von O. übernommene Warenzeichen "FLASH" als Fabrikmarke geführt. Bis zu dem von der Klägerin angegebenen Zeitpunkt der Übertragung im August 1981 habe sich das Zeichen noch nicht zu einer reinen Handelsmarke entwickelt gehabt. Für eine rechtswirksame Übertragung des Klagezeichens als Fabrikmarke hätte N. die zugehörenden ausscheidbaren Fabrikationsanlagen mitveräußern müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Das Klagezeichen stehe weiterhin N. zu. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation für die zeichenrechtlichen Ansprüche. Die hilfsweise geltend gemachten namens- und firmenrechtlichen Ansprüche hat das Berufungsgericht wegen fehlender Verwechslungsgefahr für unbegründet erachtet.

Die gegen die zeichenrechtliche Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.

III.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Übertragung des Zeichens auf die Klägerin genüge nicht den Anforderungen des § 8 Abs. 1 Satz 2 WZG und sei deshalb unwirksam, ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1.

§ 8 Abs. 1 Satz 2 WZG erfordert für die Wirksamkeit des Erwerbs eines Warenzeichens, der sich nach den §§ 413, 398 BGB vollzieht, zusätzlich den Übergang (des Teils) des Geschäftsbetriebs, zu dem das Warenzeichen gehört. Nach ständiger Rechtsprechung gehört die Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb und die daraus folgende Unwirksamkeit der sogenannten Leerübertragung eines Warenzeichens ohne Geschäftsbetrieb gemäß § 8 Abs. 1 Satz 3 WZG zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Warenzeichenrechts (zuletzt: Urt. v. 5.2.1987 - I ZR 56/85, GRUR 1987, 525, 526 - Litaflex). Das gilt auch für die Übertragung einer Marke innerhalb eines Konzerns auf ein anderes konzernverbundenes, rechtlich selbständiges Unternehmen.

Auch durch engste wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenschlüsse werden rechtlich selbständige Unternehmen nicht zu einem einheitlichen Geschäftsbetrieb, welchem die Herstellung und der Vertrieb der Ware unabhängig davon zugerechnet werden könnte, wer als Inhaber des Warenzeichens eingetragen ist (BGH, Urt. v. 3.6.1964 - I b ZR 140/62, GRUR 1965, 86, 88, 89 - Schwarzer Kater; Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, S. 9 - Kronenthaler). Versuche, die Marke vom Geschäftsbetrieb zu lösen, scheitern an dem eindeutigen Wortlaut des § 8 Abs. 1 Satz 2 und 3 WZG und der damit in Zusammenhang stehenden §§ 1, 11 Abs. 1 Nr. 2 WZG sowie an der Herkunftsfunktion als dem Wesen der Marke.

Dementsprechend stellt es eine gemäß § 8 Abs. 1 WZG unwirksame Leerübertragung des Zeichens dar, wenn die Konzernmutter zwar die Marke ihrer Tochtergesellschaft überträgt, der zugehörende Geschäftsbetrieb aber bei der Zedentin verbleibt, und zwar unabhängig davon, ob der Verkehr einer Täuschung über die betriebliche Zuordnung der mit dem Zeichen versehenen Ware erliegt (BGHZ 1, 241, 244 - Piek-Fein).

2.

Für die Beurteilung indes, ob der Teil des Geschäftsbetriebs, zu dem das Warenzeichen gehört, mitübertragen ist, ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend (RG GRUR 1943, 131, 132 - Valenciade; BGH, Urt. v. 23.1.1963 - I b ZR 78/61, GRUR 1963, 473, 474 - Filmfabrik Köpenick; v. 8.6.1966 - I b ZR 74/64, GRUR 1967, 89, 92 - Rose; v. 7.7.1971 - I ZR 38/70, GRUR 1971, 573, 574 - Nocado). Das Interesse der Vertragspartner an der Erhaltung der Marke als wirtschaftlich wertvolles Gut hat dabei ebenso in die gebotenen Erwägungen einzufließen wie die Erkenntnis, daß es zur Freiheit unternehmerischer Entscheidung gehört, Art und Umfang des Geschäftsbetriebs zu gestalten, zu welchem die Marke gehört, sofern damit nicht eine dem Wesen der Marke widersprechende Irreführung des Verkehrs über die betriebliche Zuordnung verbunden ist. Dabei können, insbesondere bei einer Rechtsübertragung innerhalb eines Konzerns, für die regelmäßig andere wirtschaftliche Überlegungen als bei einer Veräußerung der Marke an Dritte gelten, nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden.

Die Feststellung des maßgebenden Geschäftsbetriebs im Sinne der §§ 1, 8 WZG ist nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zu treffen (BGHZ 6, 137, 141 f. - Lockwell; Urt. v. 5.4.1957 - I ZR 151/55, GRUR 1958, 78, 79 - Stolper Jungchen; v. 6.6.1958 - I ZR 78/57, GRUR 1958, 606, 609 - Kronenmarke). Die Übertragung einer Marke erfordert zu ihrer Wirksamkeit nicht, daß der Erwerber mit dem Zeichen den bisherigen Geschäftsbetrieb in unveränderter Weise übernimmt und fortführt. Die Übertragung eines Warenzeichens ist auch dann wirksam, wenn nur ein abgrenzbarer Teil des bisherigen Geschäftsbetriebs auf den Erwerber übertragen wird und der Veräußerer seinen Geschäftsbetrieb im übrigen aufgibt oder für den verbleibenden Teil auf die Verwendung des Zeichens verzichtet (RG GRUR 1943, 131, 132 - Valenciade). Der Geschäftsbetrieb, zu welchem die Marke gehört, bleibt folglich auch dann erhalten, wenn der Zeicheninhaber seinen bisherigen auf die Herstellung und den Vertrieb gerichteten Geschäftsbereich auf den Vertrieb beschränkt (BGH, Urt. v. 5.4.1957 - I ZR 151/55, GRUR 1958, 78, 79 - Stolper Jungchen). Wird das Zeichen als Handelsmarke genutzt, so reicht es zu seiner rechtswirksamen Übertragung aus, daß die für ein Handelsunternehmen wesentlichen Unterlagen, wie Kunden- und Lieferantenlisten und gegebenenfalls Warenmuster, übergeben werden (BGH, Urt. v. 6.6.1958 - I ZR 78/57, GRUR 1958, 606, 609 - Kronenmarke). Dabei liegt es in der freien unternehmerischen Entscheidung des Inhabers der Handelsmarke, ob er es dem Warenhersteller gestattet, das Zeichen anzubringen, oder ob er es sich vorbehält, selbst die Ware zum Vertrieb zu kennzeichnen. Die Zuordnungsfunktion der Marke bleibt erhalten, wenn der Zeicheninhaber bestimmenden Einfluß auf die Verwendung der Marke hat. Eine unzulässige Vervielfältigung des Zeichens als Herkunftshinweis auf zwei rechtlich selbständige Unternehmen tritt in einem solchen Fall nicht ein (vgl. BGHZ 1, 241, 246 - Piek-Fein).

IV.

1.

Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung des gemäß § 8 WZG zu beurteilenden Erwerbs des Zeichens "FLASH" durch die Klägerin nicht hinreichend die wirtschaftlich vernünftige und rechtlich mögliche Gestaltung in seine Erwägungen einbezogen, wonach es N. nach dem für die revisionsrechtliche Betrachtung als rechtswirksam anzusehenden Erwerb des Zeichens von O. offenstand, durch Änderung des übernommenen Geschäftsbetriebs die Marke "FLASH" als reine Handelsmarke zu nutzen. Es ist nach dem oben Gesagten auch unerheblich, ob die Funktion des Zeichens "FLASH" als Handelsmarke schon bei N. festzustellen war oder erst im Geschäftsbetrieb der Klägerin als erwerbendes Unternehmen eintrat. Es muß nur ausgeschlossen sein, daß das Zeichen in seiner Herkunftsfunktion für zwei verschiedene rechtlich selbständige Betriebe dient, wofür der Vortrag der Klägerin spricht, N. habe von Anfang an in ihrem Auftrag hergestellt. Es besteht solchenfalls kein wirtschaftlicher Unterschied zu dem vom Reichsgericht (GRUR 1943, 131 - Valenciade) für den Fall als wirksam angesehenen Erwerb, daß der Veräußerer auf eine eigene Verwendung des Zeichens für den ihm verbleibenden Betriebsteil verzichtet. Einem Verzicht des Veräußerers auf eigenmächtige Kennzeichnung steht es gleich, wenn ihm sein Recht zur weiteren Kennzeichnung vom Erwerber der Marke eingeräumt ist und dieser auf die Verwendung des Zeichens und den Vertrieb der so gekennzeichneten Waren bestimmenden Einfluß hat. Für eine dahingehende, möglicherweise auch konkludent erfolgte Absprache zwischen N. und der Klägerin enthält der Klagevortrag gewichtige Anhaltspunkte.

Die Klägerin hat vorgetragen, unmittelbar nach der Übernahme des Klagezeichens "FLASH" von O. mit dem Vertrieb der entsprechend gekennzeichneten Waren befaßt worden zu sein. N. habe seit 1981 in ihrem Auftrag die mit dem Zeichen versehenen Hemden hergestellt. Dabei ist unstreitig, daß die Klägerin von Anfang an nicht nur von N. hergestellte und mit dem Zeichen versehene Hemden vertrieb, sondern zum überwiegenden Teil Hemden auch aus anderen Fremdproduktionen. Mit der Geschäftstätigkeit als Vertriebsunternehmen steht in Zusammenhang, daß die Gesellschafterversammlung der Klägerin laut Prüfungsbericht zum Jahresabschluß 1981 (Anl. F 3) am 13. August 1981 eine Erhöhung des Stammkapitals und die Übernahme der Bezeichnung "Flash" in den Firmennamen beschloß; dem lag die Erwägung zugrunde, daß die "Umfirmierung im Zusammenhang" stehe mit "dem Erwerb des Warenzeichens "FLASH" sowie der Übernahme und Fortführung eines Teilgeschäftsbetriebs hinsichtlich der Produktion von Hemden und Blusen, dem Erwerb von Restbeständen an Stoffen, vorhandener Fertigerzeugnisse, Musterkollektionen u.a. von der Firma Hermann O.". Es ist der tatrichterlichen Beurteilung, erforderlichenfalls unter Anhörung der für den Inhalt der Vereinbarung zwischen N. und der Klägerin genannten Zeugen, vorbehalten, darüber zu befinden, welche Bedeutung dieser im Bericht der Betriebsprüfungsgesellschaft festgehaltene Zusammenhang von Umfirmierung und Zeichenübertragung für einen rechtswirksamen Zeichenerwerb der Klägerin zukommt. Die Übernahme der Bezeichnung "Flash" in den Firmennamen der Vertriebsgesellschaft ist ein gewichtiges Indiz für die klägerische Darstellung, daß das Zeichen jedenfalls ab dem 13. August 1981 nunmehr zur Herkunft aus dem Betrieb der Klägerin diente; dabei kann es naheliegen, dem Anbringen des Zeichens durch die Muttergesellschaft N., soweit sie einen Teil der "FLASH"-Hemden produzierte, allein fertigungstechnische Bedeutung, nicht aber eine auf den Herstellerbetrieb hinweisende Funktion zuzumessen. Damit wäre auch der von der Rechtsprechung geforderte innere zeitliche und wirtschaftliche Zusammenhang der Übertragung des Zeichens und des zugehörenden Geschäftsbetriebs erfüllt (BGH, Urt. v. 15.1.1957 - I ZR 39/55, GRUR 1957, 231, 232 - Pertussin I; v. 7.7.1971 - I ZR 38/70, GRUR 1971, 573, 574 - Nocado).

2.

Es steht einem wirksamen zeichenrechtlichen Erwerb nicht entgegen, daß die Vertragsparteien die Erklärungen für die Umschreibung in der Warenzeichenrolle erst am 8. März 1984 abgegeben haben. Die Umschreibung des Warenzeichens in der Zeichenrolle hat für einen rechtswirksamen Zeichenerwerb keine Bedeutung (RGZ 80, 124, 128 - Magnolia; 147, 332, 336 - Aeskulap; BGH, Beschl. v. 5.6.1968 - I ZB 5/67, GRUR 1969, 43, 45 - Marpin). Dieser tritt mit der Einigung über den Übergang des Zeichens und des zugehörenden Geschäftsbetriebs ohne weiteres ein. Die Klägerin konnte somit materielle Zeicheninhaberin sein, ohne als solche in der Warenzeichenrolle zu stehen. Das Gesetz überläßt es dem Erwerber, den Antrag auf Umschreibung zu stellen, § 8 Abs. 1 Satz 4 WZG. Gerade bei einer Übertragung der Marke unter konzernverbundenen Unternehmen erscheint es nicht erfahrungswidrig anzunehmen, daß die Vertragsparteien sich über den Erwerb der Marke einigen, ohne unverzüglich eine entsprechende Umschreibung in der Zeichenrolle zu veranlassen. Ein zeitlicher Zusammenhang der Umschreibung mit der Zeichenübertragung wird nicht gefordert. Dem nicht eingetragenen Rechtsnachfolger bleibt es gemäß § 8 Abs. 2 WZG jedoch versagt, sein Zeichenrecht geltend zu machen. Er wird deshalb vielfach erst bei einer notwendigen Verteidigung einen Anlaß sehen, die Umschreibung in der Rolle vornehmen zu lassen. Der Vortrag der Klägerin, mit der Vereinbarung vom 8. März 1984 sollte die vorausgegangene Übertragung des Teilgeschäftsbetriebs "förmlich festgeschrieben" werden, läßt eine Feststellung, daß die Umschreibungserklärungen der Vertragsparteien vom 8. März 1984 lediglich der förmlichen Bestätigung eines schon früher erfolgten rechtswirksamen Zeichenerwerbs dienten, jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen. Der in der Umschreibungserklärung gewählten, üblichen Formulierung, "hiermit" werde übertragen, kommt weder eine den Nachweis der materiellen Berechtigung ersetzende noch einen früheren Erwerb ausschließende Bedeutung zu.

In Anbetracht der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 2 WZG, wonach als Rechtsnachfolger nur der entsprechend der Warenzeichenrolle förmlich Berechtigte zeichenrechtliche Ansprüche geltend machen kann, steht es mit einer materiellen Inhaberschaft der Klägerin am Warenzeichen "FLASH" nicht in Widerspruch, daß N. in einer 1982 gegen einen Zeichenverletzer erhobenen Klage sich auf ihre formelle Berechtigung als eingetragene Zeicheninhaberin berufen und die Klägerin als ihre Lizenznehmerin bezeichnet hatte. In Anbetracht des Rollenstandes erscheint die Darstellung von N. auch bei (bekannter) materieller Berechtigung der Klägerin - gerade bei konzernverbundenen Unternehmen - prozeßökonomisch nicht unvernünftig. Jedenfalls verwehrt das damalige prozessuale Vorbringen von N., entsprechend dem Rollenstand auch materiell berechtigte Zeicheninhaberin zu sein, nicht die Feststellung, die Klägerin sei schon früher Rechtsnachfolgerin von N. am Klagezeichen "FLASH" geworden.

V.

Nach alledem ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das erforderlichenfalls auch über die Rechtswirksamkeit des bisher nicht geprüften Zeichenerwerbs von O. Feststellungen zu treffen hat.